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DISTRIBUTION INTRODUCTION La distribution ce sont les relations qui unissent un fournisseur à un distributeur. Ce n’est pas le modèle premier sur le plan économique. Il y a eu plusieurs phases avant d’en arriver au stade ou la distribution s’est singularisé comme activité. ➢ La première phase est celle où le producteur consomme pour lui-même (économie de survivance) ➢ La deuxième phase est celle ou chaque producteur se spécialise dans un type d’activité ; on répond à une demande précise du consommateur ➢ La troisième phase où apparait un intermédiaire entre le producteur et le consommateur ; le distributeur Dans un premier temps le distributeur est un itinérant qui silionne les routes pour placer le produit du producteur et puis le distributeur va se sédentariser ! commerçant qui vend sur place ➢ La phase industrielle ; on va passer d’une économie de pénurie dans laquelle le producteur est en situation de force à une économie d’abondance ! offre plus large que la demande. Ce qui modifie l’offre elle-même : il faut se différencier par la concurrenciation. Le distributeur n’est plus un simple relai, son activité va se singulariser. Les rapports s’inversent et le distributeur est en rapport de force face aux producteurs ➢ La phase consumériste ou le consommateur va dicter ses exigences Ces modèles subissent des évolutions plus ou moins remarquables : le commerce en ligne modifie le comportement du consommateur mais également la structure de la distribution et peut se faisant créer de nouveaux rapports de force, de nouveaux lieux de concurrence ➔ L’autorité de la concurrence le 27 juillet 2016 a constaté que le e-commerce devient le même marché que le commerce dit « en dur »

Section 1. L’opération de distribution Elle se caractérise à deux égards ; par son objet et par ses sujets

Paragraphe 1. Son objet La distribution consiste à commercialiser un bien depuis un producteur vers un utilisateur final. Le modèle ici est donc la vente Sur cet objet premier vont se greffer un certain nombre de services rendus à l’occasion de cette commercialisation. Cette fois l’opération de distribution vise toutes les techniques qui vont permettre de favoriser la vente du produit ou la vente du service auprès de l’utilisateur final

I.

L’objet premier ; la vente ou la prestation de service

1!

Par la distribution on va commercialiser des biens (chose certaine), des produits (chose de genre) ou des services (prestation de service). La distribution peut porter sur ces différents éléments. Il faut distinguer la vente de la prestation de service (exemple : voyage en agence) On assimile volontiers dans le principe, vente de biens, de produits ou de services. Les CGV doivent être communiqués même pour un prestataire de service. De fait, aujourd’hui un service se commercialise comme un produit. Cette distinction entre le produit et le service ne se justifie pas véritablement dans le domaine de la distribution car l’un comme l’autre se commercialise de la même manière. Pour autant il convient de bien distinguer deux choses : ➢ Le service en tant qu’objet de commercialisation ➢ Le service en tant qu’acte de commercialisation ; la distribution est en soit un service La distribution a pour objet un service de commercialisation qui lui-même a pour objet un produit ou un service. Le distributeur est un prestataire qui va commercialiser soit des produits soit des services Le distributeur est un acheteur au vendeur, il achète les produits en amont pour les revendre en aval. Comme il effectue des achats pour revente c’est un commerçant. Mais le distributeur peut aussi être un représentant du fournisseur ; il n’achète pas pour revendre mais vend directement, il ne sera commerçant que si il est commissionnaire.

II.

L’objet complémentaire

Les opérations qui viennent favoriser la commercialisation des produits aux services. Le distributeur aujourd’hui doit chercher à séduire le consommateur, l’utilisateur. Il doit donc favoriser la commercialisation des produits de tel fournisseur et pour se faire, le distributeur va pouvoir rendre des services soit en amont de la vente soit en aval lors de la revente ou après la revente.

DES SERVICES EN AMONT Ce sont des services rendus au profit du fournisseur ; le distributeur c’est lui qui est en contact avec le consommateur alors il sait ce que ce dernier veut. Il peut délivrer au fournisseur des informations stratégiques. Autrement dit le distributeur peut avant même la vente indiquer quelles sont les exigences du consommateur. Le distributeur peut également assurer la promotion du produit. Il va pouvoir avant même la vente valoriser le produit afin d’inciter le consommateur afin d’orienter son choix et ce au profit du fournisseur. Dans sa relation avec un fournisseur, le distributeur va pouvoir assumer certaines fonctions qui pèsent en principe sur le fournisseur, services de coopération : ➢ Prendre à charge le transport des produits ➢ Assumer un risque d’invendus

DES SERVICES EN AVAL

2!

Le distributeur peut assurer un service après vente au profit du consommateur. Ces services aujourd’hui sont essentiels car face à une offre il faut se distinguer des autres. On parle de concurrence par les prix (meilleur car le prix est le meilleur) ou par les services (meilleur car le produit est meilleur) Le distributeur a une place essentielle. Dans certains secteurs d’activité la concurrence entre les grandes enseignes se fait souvent moins à travers le prix (marge avant) qu’à travers la rémunération qu’il obtient du fournisseur pour les services qu’il lui rend (marge arrière). Dans la mesure ou le distributeur se fait payer pour ses services il y a un fort risque d’abus car le distributeur n’a pas besoin du fournisseur. Les rayonnages dans les supermarchés correspondent à une denrée rare (Autorité de la concurrence) et cela peut se transformer pour le fournisseur en un obstacle. L’abus peut se manifester au moment ou le distributeur va vouloir faire payer aux fournisseurs des services qu’il accepte de leur rendre à travers la rémunération des produits. ➢ Risque de service fictif ➢ Risque de rémunération excessive au regard du service rendu

Paragraphe 2. Ses sujets Il y a 3 acteurs ; le producteur, le distributeur et le consommateur ou utilisateur final

LE PRODUCTEUR Terminologie fluctuante, on parle plus largement de fournisseur. Il n’y a pas de définition juridique. C’est le premier maillon de la chaine, il créé ou produit le service. Parmi cette catégorie des fournisseurs, un occupe une place particulière : ➢ Le producteur qui est un sous traitant du distributeur : en supermarché un produit MDD (marque de distributeur). Risque d’abus car par hypothèse le producteur qui n’est qu’un sous traitant il n’existe pas aux yeux du consommateur ; il y a donc une fragilité de ce producteur. Il est donc dans une situation de dépendance plus forte qu’un autre producteur. o Il existe donc des règles de protections pour le fournisseur de MDD. Produits agricoles : le secteur agricole est particulièrement sensible car la structure même du marché fait que les producteurs agricoles sont éclatés, ils ont une puissance de négociation faible. On est en présence de produits rapidement périssables dont les coûts fluctuent très vite ➢ Régime protecteur dans le code de commerce et dans le code rural

LE DISTRIBUTEUR C’est celui qui commercialise le produit ou le service même si en réalité les choses sont beaucoup plus complexes : distributeur intermédiaire et distributeur final Le distributeur intermédiaire dit grossiste achète au producteur et revend au producteur détaillant : ➢ Cette distinction est essentielle à double titre car la réglementation n’est pas la même et car en vertu du droit européen se pose la question de savoir si l’harmonisation européenne concerne 3!

toutes les relations ou seulement les relations professionnels/consommateurs ou bien seulement celles entre professionnels. ➢ Autre raison de les distinguer ; l’un et l’autre ne sont pas soumis aux mêmes rapports de force car le détaillant et plus particulièrement une grande surface, elle est la plupart du temps dans une situation de force par rapport au fournisseur et par rapport en avant au consommateur. o Cette situation de force est potentiellement génératrice d’abus et on comprend dès lors que l’encadrement du détaillant soit important. Le grossiste est dans une situation différente car il a en amont et en aval un professionnel et l’un au moins est plus fort que lui donc il n’a pas a être encadré autant qu’un détaillant Le détaillant ; dans certains cas le détaillant est le producteur lui-même qui sur son lieu de production commercialise en tant que final. Le plus souvent le distributeur détaillant est spécialisé dans l’activité de distribution, ce n’est pas un producteur. Aujourd’hui ce qui focalise l’attention du législateur c’est le secteur de la grande distribution parce qu’en raison de sa puissance d’achat elle est susceptible de commettre des abus de négociations. Les grandes enseignes de distribution alimentaire concentrent plus de 80% des parts de marché et les rayonnages sont des denrées rares En dehors des produits captifs, un producteur va réaliser 80% de son CA avec un grand distributeur la ou il ne représente que 0,05 % du CA du distributeur Autre distinction Selon que le distributeur est intégré ou non intégré. Au sens étroit dire que c’est un distributeur intégré veut dire qu’il n’a pas d’autonomie juridique, c’est un simple salarié ou représentant. Le distributeur n’est qu’une succursale, dans ce cas le point de vente est exploité au nom et pour le compte de son propriétaire (réseau succursaliste). C’est un modèle très couteux pour le promoteur car les différentes succursales lui appartiennent. Le non intégré est l’indépendant qui est propriétaire de son point de vente et qui exploite en son nom et pour son nom. En ce sens aussi ou le distributeur exploite le point de vente sous l’enseigne d’un autre ; la franchise. Incidemment on va distinguer les distributeurs agréés et les non agrées. ➢ Agrées ; le distributeur qui a le droit de commercialiser les produits du fournisseur avec son accord ➢ Non agréés : celui qui n’est pas affilié au réseau, cela ne veut pas dire qu’il ne peut pas vendre le produit mais cela veut dire qu’il ne peut pas se prévaloir de la marque comme le peut l’agréé. Ils sont dit « tiers au réseau »

LE CONSOMMATEUR Laisse de côté car ce sont les relations en amont qui nous intéressent.

Section 2. Le droit de la distribution

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Comme son nom l’indique c’est l’ensemble des règles qui organisent les relations entre les producteurs et les distributeurs D’une manière générale ce droit à la distribution présente 3 caractères : ➢ C’est un droit des professionnels (relations B to B) ➢ C’est un droit pluridisciplinaire. On est véritablement à la convergence du droit civil des contrats (communs et spéciaux), du droit de la concurrence (petit droit et grand droit. Dans le titre 2 sont traités le droit des pratiques anticoncurrentielles c'est-à-dire un ensemble de pratiques qui viennent affecter la concurrence sur le marché. Dans le titre 4 c’est ce qu’on appelle les droit des PR ; c’est un droit qui protège contre les abus dans les relations individuelles ; il s’agit de protéger un particulier ce qui implique que les abus visés sont répréhensibles peu important que le marché se trouve non affecté). Il y a également le droit de la consommation qu’on peut appréhender comme un droit des professionnels, le droit pénal, le droit administratif et même le droit rural. ➢ C’est un droit en perpétuelle évolution ce qui rend la matière désespérante. Si les réformes sont praticables, les pratiques elles ne sont pas réformables (course à l’échalote lol)

Paragraphe 1. Les sources du droit de la distribution I.

Les sources internes LA LOI

Difficulté d’articulation accrue en 2016 entre le droit commun et le droit spécial. Notamment avec la question des clauses abusives qui a un texte L442-6 paragraphe 1 spécial et aussi un texte général dans le Code Civil : comment articuler les deux ? L330-3 du code de commerce. Or la réforme de 2016 consacre en droit commun des contrats une obligation générale d’information. Comment ils s’articulent ? De manière générale une loi qui révèle tous les maux avec une évolution législative permanente du Code de commerce

LA JURISPRUDENCE Le législateur s’en remet souvent au juge avec la technique du standard du droit. Ce droit est innervé de standards : ➢ L442-6, I 2ème et 5ème

LES AVIS, RECOMMANDATIONS, RAPPORTS ET CIRCULAIRES C’est une source importante de droit qui est une inspiration

LA COMMISSION D’EXAMEN DES PRATIQUES COMMERCIALES Elle est envisagée à l’article L440-1 du Code de commerce. C’est une commission qui sous la présidence d’un parlementaire réunit des représentants des fournisseurs d’un côté, des distributeurs de l’autre. Cette commission est chargée d’examiner les pratiques commerciales et d’émettre des avis sur ces pratiques. Autrement dit elle attribue des bons points et des mauvais points Les avis donnent souvent lieu à publication.

5!

LES AVIS RENDUS PAR L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE Article L462-1 du Code du Commerce Avis méritant d’être lus : ➢ Avis 10A26 sur les contrats dans le secteur de la distribution alimentaire ➢ Avis 10A25 sur le management par catégorie Ces avis sont utiles car le législateur s’intéresse parfois aux avis pour légiférer, c’est notamment le cas de l’avis 10A26 sous la présidence Sarkozy avec la loi LEFEBVRE. Elle a ensuite était redécouverte dans la loi Macron de 2015 qui est venue poser les articles L341-1 et L341-2 pour des règles permettant de sortir d’un réseau

LE DROIT NÉGOCIÉ Source importante, le législateur incite les partenaires à conclure des accords professionnels où les représentants d’un secteur d’activité vont se réunir et conclure des accords sur tel ou tel point.

II.

Les sources internationales et européennes

Le droit communautaire a une place importante en droit de la concurrence. Il est susceptible de s’appliquer si une pratique affecte le marché et le droit européen de la concurrence s’applique soit cela ne touche que le marché français et c’est le droit français qui s’applique. Ce droit européen de la concurrence se trouve aux articles 101 et 102 du TFUE : ➢ Article 101 ; les ententes ➢ Article 102 ; les abus de domination Les termes sont très proches sinon identiques des termes du code de commerce. L’influence du droit européen de la concurrence se joue à un deuxième niveau. L’article 101 pose le principe d’interdiction de l’entente mais l’article 103 envisage ce que l’on appelle une exemption, une sorte de rachat. L’idée générale est qu’on est en présence d’une pratique de nature à restreindre la concurrence, mais d’autres impératifs nécessitent que l’on valide malgré tout ces pratiques. Il est possible qu’une restriction de concurrence trouve sa contrepartie dans un certain nombre d’avantages. L’article 103 prévoit une exemption à travers ce qu’on appelle un bilan économique ; une mise en balance d’un coté des effets négatifs et de l’autre coté des effets positifs. L’entente est sanctionnée à moins qu’elle ne bénéficie d’une exemption. A partir de là en droit européen il y a deux types d’exemptions ; ➢ L’exemption individuelle ; elle ne joue que pour sa situation à lui et c’est à lui de démontrer les effets bénéfiques. ➢ L’exemption catégorielle ; l’idée est que l’expérience montre que certains accords dans certaines circonstances ont en définitive plus d’effets bénéfiques que d’effets néfastes. On va donc prévoir de manière plus abstraite que dès lors que certaines conditions sont remplies, alors on va présumer que le bilan économique est favorable ce qui évite au fournisseur de démontrer au cas par cas ses effets bénéfiques. C’est un règlement d’exemption qui n’existe qu’en droit européen mais le juge français s’en inspire Il y a également les directives notamment sur le statut de l’agent commercial (L134-1 et suivants) qui résulte de la transposition d’une directive de 1986. 6!

Question préjudicielle de la CCass à la CJUE : peut on prévoir une période d’essai pour l’agent commercial ? La réponse viendra donc du droit européen Projet d’encadrement européen des pratiques commerciales déloyales entre professionnels dans le domaine de la distribution alimentaire. Le droit de la négociation commerciale s’est construit sur le modèle des relations entre les petits fournisseurs et la grande distribution en premier chef dans le secteur alimentaire DROIT DE LA CEDH : possibilité pour le ministre d’agir en lieu et place de la victime pour éviter qu’il ne soit blacklister auprès du distributeur

Paragraphe 2. Les finalités du droit de la distribution I.

Les finalités

L’Autorité de la concurrence publie chaque année un rapport annuel avec une étude thématique. En 2010 cette étude est consacrée à « distributions et concurrences » A LIRE. Dans ce rapport et dans cette étude on s’aperçoit que ce qui est visé c’est la protection des acteurs de manière micro et de manière macro la protection du marché.

A. La protection des acteurs Les opérateurs économiques. Les choses ont évolué au gré des évolutions de notre modèle économique. Historiquement les producteurs étaient en position de force. La sanction a été l’interdiction du refus de vente qui a l’origine était sanctionnée à la fois au titre des pratiques anticoncurrentielles et à la fois à au titre des pratiques restrictives de concurrence mais maintenant ce n’est qu’au titre des pratiques anticoncurrentielles. On est passé à une économie d’abondance et les distributeurs sont devenus les plus forts et notamment les plus grands distributeurs au détriment des commerces de proximité. Difficulté pour les petits commerçant de survivre en dehors d’une enseigne L’une des solutions a été de limiter le nombre de grands distributeurs en contrôlant les implantations de grande surface et c’est ainsi que sont nées les règles relatives à l’aménagement commercial. La loi la plus importante est la loi Royer de 1973 aujourd’hui codifiée aux articles L752 et suivants Cette loi soumet toute création d’une nouvelle moyenne ou grande surface à une autorisation. On comprend que le nombre de grandes surfaces est nécessairement limité. Ce qui rejaillit sur la manière dont les grandes enseignes vont se concurrencer : ➢ La croissance externe : créer de nouveaux points de vente ➢ La croissance interne : récupérer d’autres points de vente La loi Royer est venue limiter la possibilité d’une croissance interne et donc le foncier devient une denrée rare. L’idée de la loi est de faire sauter les verrous contractuels pour l’affiliation pour permettre à une enseigne de sortir d’un réseau ce qui était impossible (L341-1) La réglementation a produit des effets pervers, notamment un surcout pour l’installation d’une nouvelle enseigne et un effet de verrouillage ou chacun reste sur ses positions et personne ne bouge. C’est la raison pour laquelle la loi Royer régulièrement assouplit les seuils 7!

L’objectif immédiat de la loi était de limiter l’implantation des grands distributeurs pour protéger les petits commerces, au gré des réformes d’autres impératifs ont été introduits. A mesure que la grande distribution prend en force on va chercher à protéger les petits distributeurs et on va chercher d’autre part à protéger les fournisseurs ➢ C’est le paradigme des relations commerciales. Il y a la protection du consommateur derrière cela également à travers le droit de la consommation, on favorise ses intérêts jusqu’à un certain seuil.

B. La protection du marché Le marché c’est l’endroit ou se confrontent les offres et les demandes de biens qui sont considérés comme substituables les uns aux autres. Il faut délimiter le marché ce qui permet de circonscrire ce que l’on appelle le marché sur lequel les biens sont regardés comme substituables les uns aux autres par l’acheteur

DÉLIMITATION DU MARCHÉ PERTINENT PUIS DES PARTS DE MARCH...