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Dominio y Jurisdiccion - Botassi Carlos Derecho administrativo parte procesal. proceso administrativo...

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DOMINIO Y JURISDICCIÓN. Competencia nacional, provincial y municipal.Carlos Botassi I - DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS En nuestra opinión el dominio estatal en general, prescindiendo de su anacrónica división en dominio público y dominio privado del Estado, constituye un derecho real administrativo. Debido a ello, de manera propedéutica, conviene hacer alguna referencia a este concepto como manera de acercarnos a una teoría general de la demanialidad1. Para los autores clásicos existía un único derecho real administrativo: aquel que titulariza un particular en su calidad de concesionario –precisamente- de un bien del dominio público2. Marienhoff sostuvo que “la teoría de los derechos reales administrativos tiende a establecer o determinar la naturaleza del derecho de uso emergente de una concesión. De acuerdo a dicha teoría, el titular de una concesión de uso sobre el dominio público tiene sobre este un derecho de goce de naturaleza real, no obstando a ello el carácter inalienable de los bienes públicos”3. Desde este enfoque existiría una sola manera de constituir un derecho real administrativo: la celebración de un contrato de concesión de uso de un bien demanial. Por añadidura el único titular posible de un derecho de esta índole es el concesionario. En el derecho español este criterio, que podríamos denominar “restrictivo”, fue expuesto por Jesús González Pérez4. La posibilidad de crear derechos reales administrativos por contrato –admitiendo que el vínculo entre concedente y concesionario sea efectivamente “real”-

constituye una diferencia

sustancial con los derechos reales civiles, taxativamente enunciados en el artículo 2503 del Código de Vélez. Esta circunstancia –alcance o no para definir una teoría autónoma de los derechos reales administrativos- demuestra que la aplicación del Código Civil a nuestra materia es supletoria o analógica (art. 16 del Cód. Civil) sin que aquellos se vean subordinados a la ley civil ni privados de elaborar principios propios. Mucho antes de la creación del derecho real (civil) de superficie forestal

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Los bienes del dominio público suelen denominarse “demaniales” conforme el Código Civil Italiano que aludió al demanio pubblico, influenciando en La Ley de Patrimonio del Estado de España (1964) que asigna a determinados objetos “el carácter de demaniales”. 2 Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, T.E.A., 1952, .t. IV págs. 244 y sigs.; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1988, t. V pág. 566; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, Omeba, 1969, t. IV pág. 509. 3 Marienhoff, Miguel S.: Dominio público. Protección jurídica del usuario, Librería Jurídica, 1955, pág. 123 y Tratado..., cit. T. V, págs. 566/567. 4 Los Derechos Reales Administrativos, Cuadernos Civitas, Madrid, 2ª edición, 1984, págs. 18 y 34. En cambio García de Enterría, Eduardo y Escalante, José Antonio, en su recopilación normativa Legislación administrativa básica, Civitas, Madrid, 1994, denominan al Libro 7º “Derecho reales administrativos” y agrupan leyes puntuales sobre el derecho de propiedad estatal: aguas, costas, puertos, minas, montes y patrimonio del Estado.

por la Ley 25.509 (B.O.17.12.01) ya existía el derecho real (administrativo) de superficie en el caso de las bóvedas cedidas a perpetuidad en los cementerios municipales5. Pensamos que, paradójicamente, el derecho del concesionario de uso de un bien del dominio público es de tipo personal ya que su ejercicio se encuentra sujeto a las condiciones pactadas en el contrato que le dio nacimiento, es siempre temporal, impide alterar lo recibido, no resulta exclusivo6, es revocable y no puede transmitirse a terceros. Por lo demás la idea de existencia de un derecho real en cabeza del concesionario de uso de un bien del dominio público choca con el principio de inenajenabilidad de este tipo de propiedad estatal. Si bien se mira un derecho así delimitado se parece más al derecho de un locatario que al de un propietario7. La Ley de Bienes Nacionales de Méjico de 1981 expresamente señala que “las concesiones sobre bienes del dominio público no crean derechos reales; otorgan simplemente frente a la administración y sin perjuicio de terceros el derecho a realizar los usos, aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes y el acto o título de concesión” (art. 20). En Francia, en cambio, para fomentar las inversiones privadas en áreas públicas (sobre todo en dominios universitarios, ferroviarios, aeroportuarios y portuarios, en el año 1994 se reformó el “Código del Dominio del Estado” estableciendo que determinadas ocupaciones de bienes demaniales generaban derechos reales enteramente nuevos cuyas condiciones de ejercicio fueron prolijamente reguladas8 En realidad, como bien lo señala Marienhoff9, la calificación de “derecho real administrativo” otorgada al derecho del concesionario tiene una finalidad práctica: dotar de fundamento jurídico a las acciones posesorias que se le reconocen contra el Estado concedente. Sin embargo esa finalidad práctica no debe llevarnos al extremo de falsificar la naturaleza jurídica del instituto que no es otra que un derecho personal. Por nuestra parte somos partidarios del criterio que denominaremos “amplio” y acepta la existencia de varias especies de derechos reales administrativos10. Desde este mirador en el mejor de

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Adrogué, Manuel: Régimen jurídico de los sepulcros. Convenios sobre utilización de los mismo, La ley t. 148 pág. 534. Así el concesionario de una playa, aunque en forma sectorizada, debe compartir su uso con el usuario común. 7 En contra C. Nac. Civ. Sala F, Martínez, 1.9.03, donde con voto fundante de la ex – camarista y actual juez de la Corte Nacional Dra. Highton de Nolasco se decidió que el particular concesionario de una sepultura posee un derecho real administrativo (J.A. 2003-IV-89). 8 Subra de Bieusses, Pierre: Dominio público y derechos reales, en Cassagne, Juan Carlos (Director): Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, págs.1167 y sigs. En rigor se trata de un derecho real de superficie sobre lo edificado sobre el bien demanial: “obras, construcciones e instalaciones de carácter inmobiliario” (Ídem, pág. 1173). Entre nosotros la constitución de derechos reales sobre bienes públicos, como manera de garantizar inversiones particulares, ha sido propiciada por Fanelli Evans, Guillermo E.: La necesidad de recrear confianza y los derechos reales administrativos, La Ley 2003-C-1263. 9 Marienhoff, Miguel S: Tratado… cit. t. V pág. 572. 10 “No hay razón para que solamente puedan admitirse como derechos reales los de origen civil, pues, en último término, no tienen a su favor más que un motivo de precedencia histórica” (Fernández de Velazco, citado por González Pérez, Jesús, Ob. ct., pág. 16). La existencia de numerosos derechos reales administrativos, que se suman al dominio estatal, y que abarcan derechos reales de garantía fue descripta convincentemente en Revidatti, Gustavo A., “Derechos Reales Administrativos”, Editorial Paralelo 28, Corrientes, 1991.

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los casos el derecho del concesionario consiste en un derecho real de uso, al que se suman el derecho real de propiedad estatal (con sus dos vertientes: dominio público y dominio privado del Estado), el derecho real sobre cosa ajena (servidumbre administrativa 11) y aún los derechos reales administrativos de garantía (prenda12 e hipoteca13 regulados fundamentalmente por el Derecho Público pero con fuerte incidencia de la legislación civil). Desde luego que el dominio estatal, sin ser el único, es el derecho real administrativo más difundido, discutido y trascendente. En este trabajo nos ocuparemos del dominio estatal y de su problemática relación con la jurisdicción. II - DOMINIO PÚBLICO. 1.- Naturaleza jurídica Como en casi todas las instituciones jurídicas la categorización del dominio público aparece discutida. Hemos anticipado nuestra opinión en el sentido de considerarlo un derecho real de propiedad, tipificado por la índole del sujeto titular (el Estado) y la finalidad que justifica su régimen diferenciado con relación a la propiedad de los particulares. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica el Estado es una persona jurídica y, como tal posee un patrimonio, en cuya columna del “activo” aparecen sus propiedades. Sin perjuicio de esta posición, siempre discutible y discutida, conviene recordar que existe otra posición doctrinaria clásica y antagónica, que sostiene la idea del dominio público potestad o título de intervención del Estado respecto de determinados bienes, negando que exista una relación real y afirmando la presencia de un intenso poder reglamentario. Tampoco está ausente la infaltable postura ecléctica que reconoce que existe un verdadero derecho de propiedad pero de características peculiares que lo diferencian sustancialmente del dominio de los particulares. Según este enfoque, así como existe una noción genérica de “acto” y de “contrato” que particularizan las diversas ramas del derecho, también existe una noción genérica de “dominio” de la cual el “dominio público” constituye una especie vinculada al Derecho Administrativo. Los partidarios del dominio público potestad entienden que se trata de una institución que no resulta asimilable a ninguna forma de propiedad, ni siquiera especial o sui generis, considerando que el dominio público no es otra cosa que un conjunto de poderes de actuación (intervención) que el derecho positivo asigna al Estado con relación a una determinada categoría de objetos materiales e inmateriales. Desde este mirador el estudio y exposición de nuestro tema se limita a explicar como funcionan esas potestades públicas. 11

Valiente Noailles, Luis M.: Derecho real de servidumbre administrativa de electroducto, La Ley 1979-B-1036. Se trata de los créditos otorgados por bancos oficiales con garantía real de prenda con desplazamiento de la cosa para la atención de necesidades urgentes de personas de bajos ingresos. 13 Es el caso de préstamos bancarios concedidos en aplicación de líneas de créditos blandos para fomento del acceso a la vivienda por sectores de menores recursos. 12

En nuestra opinión la naturaleza del dominio público debe ser examinada en función de la normativa vigente y, en este sentido, el Código Civil argentino permite inferir que estamos frente a un concreto derecho real de propiedad caracterizado en razón del sujeto que lo titulariza y la finalidad social que lo adorna. En la nota al artículo 2340 Vélez Sarsfield recuerda que “todos los ríos, navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el único propietario y regulador del uso de ellos”. A su turno el artículo 2339 enseña que las cosas son del Estado Nacional o de las provincias. La Ley española de Patrimonio del Estado (1964) establece que “los edificios propiedad del Estado donde se alojen los órganos del mismo tendrán la consideración de demaniales” (art. 1º). La Ley General de Bienes Nacionales de Méjico (1981) incluye a las cosas materiales e inmateriales que regula dentro del patrimonio de la Federación (art. 1º), haciendo que la doctrina opine que la legislación mejicana reconoce que los bienes del dominio público constituyen un derecho real administrativo de propiedad14. 2.- Definición: Entre nosotros existen tantas definiciones del dominio público como autores dedicados a la tarea. Para Bielsa15 se trata de un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad, referidas a una entidad administrativa de base territorial y que no son susceptibles de apropiación privada. Para este autor la nota diferencial del instituto no es otra que su destino al uso público en forma directa, es decir atendiendo de manera inmediata una necesidad de la comunidad o proporcionando una utilidad general. Su titular es el pueblo (de allí que todos los habitantes puedan usarlos gratuitamente) pero el Estado regla su uso y en no pocas ocasiones cobra un precio (peaje en rutas y puentes, ingreso a parques naturales, zoológicos y museos). Según Marienhoff se trata de una masa o conjunto de bienes que, debido a los fines que tiende a satisfacer, está sometido a un régimen jurídico especial de derecho público16. Diez17 también categoriza al dominio público como un conjunto de bienes, pero interpreta que los mismos pertenecen en propiedad al Estado, sin perjuicio de encontrarse afectados por ley al uso directo o indirecto de la comunidad. Dando la razón a Cohen18 quien, con un criterio funcional del derecho, advirtió que el significado de una definición se encuentra en sus consecuencias, todas las nociones recién recordadas conducen a una única nota típica del instituto: su uso o utilidad común como finalidad social que 14

Fraga, Gabino: Derecho Administrativo, 32ª edición, Porrúa, 1993, pág. 345; Serra Rojas, Andrés: Derecho Administrativo, Segundo Curso, 17ª edición, Porrúa, 1996, pág. 285. 15 Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, 6ª edición, La Ley 1954, t. III pág. 454. 16 Marienhoff, Miguel S.: Tratado…, cit. T. V, pág. 43. 17 Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, Omeba, 1969, t. IV pág. 347.

justifica su régimen exorbitante del derecho privado. “Ciertas cosas corporales manifiestan, por su misma configuración exterior, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público...Se las llama cosas públicas. Su destino no permite que estén en poder de un particular que dispondría de ellas según sus intereses personales; por lo tanto, quedan sustraídas al comercio ordinario del derecho privado”19. Al igual que otros institutos clásicos del Derecho Administrativo, el dominio público es también un instrumento o herramienta que forma parte de la función administrativa del Estado para proveer a la sociedad de la mayor cuota de bienestar posible, de allí que exista un poder de autotutela que legitima el desalojo administrativo de un inmueble demanial ocupado ilegítimamente. “Esta autotutela administrativa constituye un verdadero privilegio a favor del Estado, configurando el rasgo de derecho administrativo que exorbita los márgenes del derecho privado, en el que sólo se encuentran disponibles las acciones judiciales pertinentes”20 El origen histórico del concepto demuestra el predominio del criterio utilitarista. Aunque en rigor todos los territorios de las Indias fueron en sus orígenes “bienes públicos de la Corona de Castilla”21 el Estado colonial, como manera de facilitar el arraigo de los primeros pobladores en comarcas lejanas y hostiles les entregó tierras en propiedad y les aseguró la utilización de los denominados “bienes del común” (aguas, pastos, bosques y frutos silvestres)22. Como consecuencia de esa impronta teleológica, para que un bien sea considerado como perteneciente al dominio público es necesario que el mismo se encuentre afectado a la atención de intereses comunitarios en forma real y efectiva23, debe reconocer finalidades sociales. Este objetivo es el que explica y justifica la existencia de un estatuto jurídico especial. La Corte Nacional ha señalado hace mucho tiempo que “la afectación de un bien al dominio público consiste en una manifestación de voluntad del poder público por la cual la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad”24. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tiene decidido que “el dominio público es el ejercicio del derecho de todos y para todos; representa algo más que el ejercicio de un derecho particular, por eso el régimen y el sistema normativo deben ser distintos al de propiedad particular. Como señala Fiorini, los bienes estatales se miden por sus fines, no por su valor económico... El régimen de los bienes del dominio público es exclusivamente administrativo; tienen destino para el uso y utilidad pública, por eso son bienes

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Cohen, Félix S.: El método funcional en Derecho, Abeledo Perrot, 1962, pág. 103. Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán (traducción directa del original en francés de Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin), 2ª edición, Depalma, 1982, t. III pág. 91. 20 Procuración del Tesoro de la Nación, Expte. 57.745/97, 15.11.00, E.D. Adm. 2000/2001, pág. 217. 21 Zorraquín Becú, Ricardo: Historia del Derecho Argentino, Perrot, 1ª edición, 1978, t. I pág. 109. 22 Zorraquín Becú, Ricardo: La organización política argentina en el período hispánico, Perrot, 3º edición, 1967, pág. 105. Algunos bienes del común merecían una atención especial como en el caso del agua custodiada y distribuida por los “Alcaldes del agua” designados anualmente por los cabildos (obra y autor citados pág. 343). 23 S.C.B.A., causa B-48.463, Scheverin y otra c/ Municipalidad de Bahía Blanca, 27.12.88, A y S 1988-IV-760. 24 C.S.J.N. Fallos 182:375. 19

públicos”25. Agregamos, por nuestra parte, que ese uso y goce común constituye un derecho colectivo o difuso establecido por el art. 2341 del Código Civil26, amparado en forma genérica por el artículo 43 de la Carta Magna y de manera directa en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996) en tanto alude a los “espacios públicos de acceso libre y gratuito” y “garantiza su uso común”27. 3.- Caracteres: La doctrina clásica, de inspiración francesa, atribuye al dominio público dos condiciones (propiedad estatal de la cosa y afectación al uso o utilidad común) y tres consecuencias: inenajenabilidad, imprescriptibilidad y existencia de un poder de policía destinado a su tutela. Los bienes públicos resultan inalienables o inenajenables debido a su destino que determina su naturaleza extra commercium. En lógico correlato resultan inembargables e imprescriptibles (arts. 2400 y 3952 del Código Civil), sin que se pueda constituir sobre ellos derechos reales de garantía ya que crean situaciones incompatibles con su propia razón de ser28. También resulta útil recordar que los bienes provinciales y municipales pueden ser expropiados por el Estado Nacional (Ley 21.499, art. 4), que pueden ser objeto de permisos y concesiones de uso (arts. 34, 37 y concs. del Cód. de Aguas de la Provincia de Buenos Aires) y darse en arrendamiento (arts. 1501 y 1502 del Cód. Civil). El elemento teleológico resulta de tal potencia que un bien del dominio de los particulares puede pasar al dominio estatal por el hecho material de su afectación al uso comunitario29. III - DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO El artículo 2339 del Código Civil establece que “las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares”. De esta manera quedan definidos los bienes pertenecientes a la Nación y a las provincias, mientras el artículo 2344 define a los bienes municipales como aquellos “que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades”. Lamentablemente el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial que tomó estado parlamentario en 1999, mantiene esta distinción en sus artículos 226 y 227. ¿Cuál es la naturaleza de los denominados bienes del “dominio privado del Estado”? Según Bielsa30 mientras los bienes del dominio público quedan afectados al uso directo de la comunidad los 25

Causa B-52.418, Piccini, 15.9.98, A y S 1998-V-94. Cód. Civil, art. 2341: Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales y locales. 27 Art. 27 inc. 3º. 28 C.S.J.N., Fallos 30:443. 29 Ampliar en Scotti, Edgardo: Incorporación al dominio público por uso inmemorial, E.D. 117-763. 30 Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, 6ª edición, La Ley, Buenos Aires, 1954, t. III pág. 454 y sigs. 26

pertenecientes al dominio privado del Estado, aunque apuntan también al bienestar general, solo son usados de manera indirecta o mediata por medio de agentes de la Administración. ¿Resulta suficiente esta diversidad d...