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Droit et politique Cours 1 1789 – à paris les gens prête serment d’écrire une constitution et de ne pas partir tant que cette constitution n’est pas écrite. La constitution est l’ide de contrôler et d’encadrer juridiquement le pouvoir du monarque. Le source du pouvoir du monarque lui vient du corps politique et une liaison existe entre les deux. La constitution est ce lien qui existe entre le pouvoir et les lois. Constitutionalisme global : elle n’existe pas réellement, c’est une diffusion d’un ensemble de droit fondamentaux un peu flou et qui touche l’ensemble des sphères internationales. Il faut lutter en permanence pur ces droit. Cours intéressant : décision judiciaire et politique public Examen : lien entre la matière et les lectures. Va falloir commenter et les situer dans les schémas. Lecture obligatoire. Faut vraiment prendre des notes des lectures dans un cahier, sinon suicide à l’examen. Enjeux ontologiques : la mainmise sur ce qui est le droit. Une certaine idée de ce qu’Est le droit. Une lutte pour la nature du droit et chacun des groupes et des luttes importants implique cet enjeu, de ce qu’est le droit. Enjeux autoritaires : fait référence à l’effort que chacun des groupes de juriste utilise pour justifier et se justifier à sois même. Justifier sa fonction et son titre à être entendu et à pouvoir donner une définition du droit. Enjeux institutionnels : l’effort de chacun des juridismes maintenir une forme de distance par rapport aux pouvoir (l’impérium) à la domination politique. Juriste : toute personne ou groupe qui a une prétention à produire du droit, prétention purement formelle. Les idéaux types : ces des concepts construit par le savent pour comprendre et d’obtenir un tableau de pensée unitaire. C’est arbitraire/ unilatéral. On va pousser à l’extrême certains caractère, on veut dégager en poussant à l’extrême qu’on ne va jamais trouver dans le réel. Une utopie veut dire qu’elle n’a pas de place dans l’espace = un idéal type. Produit un sens ou des choses qu’on ne pourrait pas voir autrement = idéal type. Les idéaux types vont en groupe, ils forment une typologie. Ils ne sont pas simplement produit simultanément, mais en contradiction.

Il existe trois types de juriste Magistrat : c’est souvent le juge qui interprète la loi Législateur : Celui qui approuve la loi, la crée Jurisconsulte : la science du droit ou la doctrine Droit : un ensemble de décision concrète Juge : ce qui mettent de l’avant, c’est qu’il ont une forme de disposition (ethos) qui est un savoir non théorique, mais pratique. Le juriste consulte : connait le droit de manière scientifique. Un système de règle et de principes. Le droit est un système harmonieux et logique et qui peut faire l’objet d’un enseignement théorique.

Cours 2 – Le magistrat

Dicey est vraiment important dans le law constitution, référence importante dans le droit public. On fait référence à son œuvre dans les jugements aux tribunaux. C’est une autorité politique, il dégage les grands principes de la rule of law. Les juges travails à l’intérieur des catégories établit que Dicey jusqu’au année 60-70 . Écrit au début du 20e siècle. La démocratisation de la politique crée une inquiétude chez Dicey et cela pousse les juges à trouver des contre poids conservateurs. Judicial legislation : cela crée une polémique, il met sur le même pied le droit produit par les juges que celui fait par le parlement. Il veut dire aux juges d’arrêter de paniquer, car au bout de la ligne c’est eux qui ont le dernier mot et le parlement ne peut jamais rattraper les juges. La législation parlementaire est souvent une législation broche à foin, ne fonctionne pas très bien. Contrairement à celle du juge qui est harmonieuse et prend ces racines dans le passé et ce qui à fonctionner auparavant. Dans le cas de loi complexe moderne, les juges vont tjr être en position de médiateur. Les juges vont interpréter les lois quand des incertitudes ce manifeste et interprète de leur propre critère et non en fonction d’un objectif public. Tocqueville : auteur de la démocratie en Amérique. Son projet intellectuel est tourné autour de la découverte de l’Amérique. Ce qu’il voie en Amérique c’est la démocratie

pure, une démocratie sans révolution. Le problème des européens c’est qu’ils ne comprennent pas la démocratie, car ils sont pris dans une aire révolutionnaire. Il voie le futur de l’Europe en Amérique. Il est le premier sociologue, car il regarde la société avec les rapports dynamiques quelle entretient. **L’esprit légiste : c’est quelque chose qui est plus du gout, d’un mode de vie, d’un habitus sociologique. Ce n’est pas un savoir explicit. Il s’agit une forme d’ésotérisme (quelque chose qui est tourner vers sois) c’est-à-dire que l’esprit légiste est exclusif, ésotérisme et qui permet de distinguer certains individus. Ce qui lie ces gens-là ensemble c’est l’esprit et leur habitus son lier, sans nécessairement que l’intérêt rentre en compte. L’esprit légiste est lié à une forme de contrainte, car il est contraint de juger de tel façon, d’agit de tel façon, d’appliquer tel règlement, etc. Le magistrat : est un opérateur de la décision et ça rationalité est asservi à une mécanique. Edward Coke : il fait la distinction entre la raison contrainte ou mécanique de la loi et la raison naturel et libre de la loi. C’est au juge de Common law de juger à la place des rois. En effet, ça prend une longue étude et expérience avant d’être capable de faire fonctionner cette rationalité (la loi). Raison artificielle : Ce n’est pas tout le monde qui la possède. Elle est mécanique. Elle est formée par deux séries de contrainte qui sont à la fois institutionnel et argumentative. Norme de procédure et norme reliée au jugement. La raison artificielle est contrainte par un procéder de découverte de la vérité et est contrainte par les normes de jugement utiliser (ce qui compte comme un argument valide). Raison Naturel : tout le monde-là, le bon sens. La raison n’arrête pas tant que la force du meilleur argument sortent. La rationalité est spontanée et autonome. Les formes du jugement judiciaire Tocqueville : 1. Procédure accusatoire : Le juge est un arbitraire, il n’est pas actif. Il ne connait que ce qui est apporter par les différents protagonistes qu’ils doivent défendre leur cause et argument en prouvant la validité de ce qu’il avance. Le juge n’a aucun pourvoir d’investigation autonome et il est contraint à ce qui est présenter dans sa cour. Il est une forme de témoin et est neutre. La validité inter-partess, c’est le fait que le juge évite de donner leur opinion sur des choses, des sujets hypothétiques. Ce procéder fait en sorte que les gens doivent argumenter d’une certaine manière. Saisîmes (le juge n’est pas autonome, le juge est passif et doit être saisit par une instance ou une action spéciale comme une action en plainte et il faut une petite pousser pour qu’elle parte). a. Procédure inquisitoire : au contraire de l’accusatoire le juge peut investiguer et aller cherche des preuves. Il n’est pas limité par une contrainte d’information. Le juge joue un rôle de détective. Souvent pas besoin d’avocat dans ce type de procédure. Pour le juge la règle n’est pas évidente à priori, c’est un ensemble de précédent. Cela référé à la réglé Stare decisis (je m’en tiens à ce qui est décider). C’est-à-dire que je m’en tiens à ce qui a été décider dans le passer, de coller à ses décisions. Cette règle c’est

développer à l’intérieur du magistrat pour simplifier son travail et diminuer la complexité des jugements. Lors de case, les juges vont chercher des ressemblances significatives avec d’autre cas pour faire des raccourcis pour arriver à un jugement plus facilement. Faire des analogies avec les pratiques antérieurs que le juge à fait ou d’autre juge. C’est par la création de fiction que le droit judiciaire évolue et qu’il devient impénétrable pour le profane, car les fictions deviennent de plus en plus complexe. Dicey dit que les fictions sont nécessaires pour arriver à un jugement. Le 14e amendement est un très important au US. C’est un amendement émancipateur et une portée politique très importante. Dreed Scott : jugement qui vient séparer les État du Nord et du Sud par rapport aux esclaves. Ratio decidendi : c’est le cœur de la décision. C’est-ce qui fait en sorte qu’un argument vaux quelque chose. C’est la raison du pourquoi on à décider quelque chose. Ligne de raisonnement suivi par les juges. Obiter dictum : Élément périphérique qui ne rentre pas dans la ligne de décision. Considération périphérique, ce n’est fondamental à la ligne de raisonnement du cas. Le juge interprète et le précédent lui dit quoi faire, il y a une circularité infinie dans cela.

L’esprit légiste ne s’applique pas tel quel dans la politique.

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Cours 3 Retour Le magistrat joue un rôle d’opposition. Joue le rôle d’un pouvoir modérateur (idée de Montesquieu) Dicey met en opposition le législateur parlementaire et le législateur judiciaire. Dit au magistrat que ces eux qui vont garder le pouvoir, car le législateur parlementaire ne connait pas le droit et ce qu’il fait ne tient pas la route. Les juges doivent conserver leur rôle modérateur et ils font garder se rôle ou droit lorsqu’il se prononce sur une législation. Les juges sont les médiateurs universels du droit selon Dicey. Le droit administratif

Certaine close administrative existe pour exclure le juge de son pouvoir ou de son control. Le législateur va créer les tribunaux législatifs pour exclure le magistrat de droit commun et donner au citoyen des recours qui sont moins couteuse et « importante ». Ex. régis du logement Cela s’écrit dans le conflit entre les magistrats qui arrive avec leur forme de pensée avec le précédent contre le législateur qui arrive avec sa volonté. La justice administrative est cette zone de tension entre les deux. La justice administrative va introduire des éléments de « artificial reason » exemple, avoir les motifs, mettre les notes publiques, etc. On va avoir des règles judiciaires qui vont s’installer lentement dans le droit administratif. Le tribunal administratif change au fil du temps

Le législateur Le législateur n’est pas une personne mais un assemblé. Autorité qui a le pouvoir d’établir les lois, la loi en général; chacune des personnes qui compose cette autorité. Il est difficile de se faire une image idéale du législateur. Texte Waldron : Propose une théorie de la souveraineté du parlement. Un des rare à contester la légitimité du control de légitimité. John Locke : La glorieuse révolution 1989 : permet de changer l’ordre de succession au trône et On vote pour un bill of right. On reconnait de manière législative des droits qui avait été reconnus par les tribunaux au fil des siècles. Idéologie Whig : ? Le pourvoir législatif parlementaire c’est sur quoi Locke écrit. L’idée qu’on peut créer le droit par la volonté, cette idée de la législation comme un pouvoir. Lex : désigne un ordre fixe, n’avait de connotation impérative, il s’agissait d’un ordre qui fallait conserver ou le pouvoir politique participe mais ne peut pas modifier. Avant on disait que les roi étais des juges et rendait des jugement selon la Lex…

Il existe un phénomène important est le passage d’un État de justice (Le rois est un juge) à un état patrimonial-monarchique (un état qui entreprend à créer du droit).

La Loy : la loi est un commandement unilatéral. Dans le mot Loy l’essentiel est je veux et tu droit. La loi n’est pas affaire de consentement ou de négociation. La loi est l’idée que c’est un commandement auxquels il faut obéir. Dans la loi, il existe une relation parfaitement saturée, aucune négociation n’est possible. La loi opère une simplification radicale par rapport au modèle de l’obéissance. Le texte de Locke : développe l’idée de la législation à travers de vieille forme. Il semble nous dire que le libéralisme il y a du consentement et c’est seulement aux lois auxquels ont consenti qui sont des vraies lois. Locke dit que le consentement est important mais c’est intégré à l’intérieur de la procédure de la confection de la loi. La loi au sens propre est ce qui sore de la procédure législative et celle-ci c’Est le fait de représentant que par la représentativité exprime leur consentement. Les sujets ont consenti à travers le pouvoir le législatif. Le consentement est a priori, car on a consenti à la procédure. Le seul motif de désobéissance ces si la constitution du législatif est modifiée. Le législateur est le cœur de la république. C’est uniquement pcq il y a consentement dans le corps législatif qui a un corps politique. Le consentement est intrinsèque à la procédure législative Le droit naturel : est un droit qui ne dépend pas de la volonté humaine. Cette loi de nature nous dit de conserver notre vie et de mettre tout en œuvre pour respecter cette loi. L’institution du pouvoir législatif est l’Accord commun par lequel on reconnait une certaine procédure le rôle d’arbitrer. La loi produite par le législateur est concrète, intelligible et public comparativement à la loi de nature. C’est une interprétation consensuelle de la loi naturel (législatif). Artificialisme : Quand le corps politique n’est pas naturel. Le corps politique est une sorte de phénomène naturel. Ce qui fonde la citoyenneté c’est l’obéissance à la loi. C’est de reconnaitre a priori le législateur comme étant celui qui va énoncer la loi qui sera consensuel (la version du droit naturel qui va être accepter par tout le monde). Le corps politique n’est pas naturel et dans lequel on trouve le corps législatif. Un seul pouvoir reconnu pour éditer la loi… Le législateur est l’arbitre qui met fin aux différences. On reconnait tous un seul pouvoir législatif.

La souveraineté Le pouvoir du législateur est un pouvoir qui est essentiellement délier de tout ce qui précède, des vieilles procédures ou des anciennes normes en vigueur. La loi casse le droit. Il s’agit de la primauté de la loi. La loi est le seul acte juridique qui peut annuler tous les autres (contracte, acte, etc.) C’est lui dans la hiérarchie de faire ce qu’il veut et de tout transformer. Un processus qui s’appelle la positivassions du droit (un droit qui est poser par les législateur) cela ne veut pas dire qu’il la poser totalement lui-même, il suffit qu’il le tolère. Par exemple, une coutume que tout le monde respecte, cette coutume vaux pcq le législateur ne l’a pas enlevé et la tolère, la veut en quelque sorte. Cependant, cette coutume peut être changer ou abroger par le législateur. (exemple les congé férié sont une vieille coutume que le législateur accepte, il n’a pas mis en place le congé férié). Dans la perspective du législateur il y seulement la volonté comme source de droit. Le seul fondement de validité du droit c’est la volonté du législateur La réserve de la loi : il n’y a qu’un seul acte de la puissance publique qui peut intervenir dans les droits fondamentaux des citoyens et c’est la loi.

Matériel // Formel Le concept matériel de loi : relève de la qualité intrinsèque de la norme ou de la matière sur laquelle porte cette norme. Le concept formel de loi : quelque chose qui relève de la manière une norme a été produite. Une constitution au sens formel est tout ce qui est protéger ou ne peut pas être modifier. Constitution matériel est l’ensemble des règles écrites qui contient un document adopter et qui contient les loi fondamental qui organise les pouvoirs de l’état. La cocneption matériel Va être appeler loi une norme quand elle possède un certain nombre de qualité, de matière qui la distingue des autres Permet d’armer le magistrat contre le législateur

_______________________________________________ Cours 4 Il y a 2 méthodes d’argument pour assoir l’autorité du législateur. On peut les comprendre en fonction de quelle qualité (matérielle / formelle) on priorise. La loi a des qualités propres et si le législateur a une telle importance ces pcq il est le seul à faire des lois avec ces qualité-là. Le contenu dont elle est produite D’un autre côté, on met l’accent sur la production de la loi (assemblé délibérative, forme de représentativité, débat contradictoire) on met l’accent sur les qualités formelle, la manière dont elle est produite La zone matériel et formel est une grande zone de conflit et cette cision est encore très présente auj. Waltron (bloc 4-5 sont les plus important, 653) : il existe des qualités matérielles du droit (textualité formelle). Cette textualité la distingue la loi des autres normes de la puissance publique tient à la manière dont la procédure législative est instituteur. Pour avoir l’accord de ces collègues il faut donner un sens à tout. La formalité des délibérations est importante dans l’attribution du sens. Il faut un texte clair avec une formulation parfaite. Les lois ont des qualités matérielles à cause de ces textes claires. Les qualités matérielles sont négligées par la théorie du droit qui s’intéresse principalement au jugement, mais ces qualités matérielles sont intimement liées à la manier dont les assemblées législatives fonctionnent. La manière dont le droit à saisi l’impérium. Le droit légicentré : la loi occupe la place centrale et où il fait sentir son pouvoir d’attraction sur les autres actes de la puissance publique. Instrumentalisation par en bas : La loi devient un instrument politique qui ne sera pas discuter en chambre. On produit de plus en plus qui veulent dire de moins en moins quelque chose. Vers le bas veut dire que la loi se produit plus vite et on prend moins le temps de considérer tous les points et discuter cette loi. Cela va donner un assouplissement de la procédure législative. La loi est plus vue comme une manière de s’assurer d’une bonne continuité / relation entre les organismes de l’état. Dépassement par en haut : Maintenant les gens vont regarder les cours constitutionnels que vers les législateurs, car on ne croit pu à leur dignité. Ils sont rendus des jouets de

l’administration publiques. On va multiplier les traités d’intégration régional qui bénéficie d’un effet vertical. Le législateur n’Est plus dans une position de suprématie. Les gens se méfient de plus en plus des lois techniques et on va donc valoriser d’autres sources.

Le juriste-consulte Ce prononce au nom de la science sur le droit. Le droit romain : joue un rôle important dans la légitimation du professeur de droit. Quand on parle du droit romain on parle du corpus juris civilis. La consolidation du droit romain au courant du 6e siècle par l’empereur Justinien. C’est des textes de consultant en droit. On parle d’un droit qui a été codifier. Les professeurs de droit vont essayer d’isoler un appareil conceptuel qui va permettre de mettre en ordre les droits locaux. Cela va faciliter l’enseignement de ce droit qui étais purement artisanal. Un genre de lutte pour justifier le job. Le droit romain est une forme de matériel pédagogique reconstruit par le juriste savant afin de comprendre les droits nationaux et de donner une autorité au juriste dans l’ère médiévale. Ce droit romain idéaliser qui est la base du droit enseigner est diffuser à tous les lettrés (ceux qui savent écrire à la période médiévale). Pour garder une trace écrite de ce qui se passe dans les royaumes. Ceci va se diffuser au fils des siècle. La Réception : ce mouvement du 12-13e siècle de diffusion du droit romain à partir des universités ou on voir l’apparition des premiers cours de droits. ( Savini chapitre 5 )

Carl Von Savigny : perspective ancienne individualiste est très mal. La défense de la science du droit. Voie une menace qui vient de la codification. Il vie dans le temps de la libération de l’Allemagne de Napoléon. Un contexte où un hégémonie des idée de codification du droit des lumière française. Partout en Allemagne, les gens s’élèvent pour avoir des codes comme en France. Mouvement de réappropriation du droit. D’une part, le code offre un droit parfaitement exotérique (tourné vers la corporation) ce veut un exposé transparent des règles qui organise les rapport entre les citoyens. Accessible à tout le monde. Ce code est organisé de manière déductive avec les grande catégorie fondamental (ex. personne et chose). Déduit les grandes ...