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TD Intro au droit R. Thery juridique

F1. Jusnaturalisme et Positivisme

TD 2. JUSNATURALISME ET POSITIVISME JURIDIQUE  Droit positif : droit posé par les hommes  Droit naturel : non posé par les hommes. Ses caractéristiques : non posé, universel, éternel, etc. o Exemple type : Antigone, qui invoque les « lois non écrites » contre la loi injuste de son beau-père Créon.

1) La diversité des courants  Texte TROPER, Philosophie du droit JUSNATURALISTES (dualistes : deux types de droit) Droit naturel classique : science juridique romaine, le droit est une chose que l’on découvre Droit naturel moderne : chaque homme possède des droits en vertu de sa nature propre qu’on peut découvrir à l’aide de la raison DESTINATAIRES Législateur : le législateur doit s’inspirer des principes du droit naturel mais les hommes sont toujours tenus d’obéir au droit positif Les hommes : fondement de la légitimité du législateur/ droit subjectifs que ls hommes peuvent faire valoir contre le législateur RELATION AU Le droit positif contraire au droit naturel n’est pas juridique ; DROIT POSITIF : devoir de désobéissance LE DROIT Global/ isolé NATUREL La règle contraire au droit positif reste juridique, mais le juge CONSTITUE LE peut l’écarter FONDEMENT DU Le droit positif ne peut ordonner ni l’obéissance n’est la DROIT POSITIF désobéissance : ne permet qu’un jugement moral. CONTENU Variations infinies NATURE

JUSPOSITIVISTES (monistes : il n’existe qu’un seul type de droit) La connaissance du droit ne de construire une CONCEPTION DE Volonté d’aucune évaluation LA SCIENCE DU science du droit. Le droit est un dépend système normatif mais la morale DROIT du droit est (ÉPISTÉMOLOGIQU connaissance descriptive, pas normative E) (neutralité axiologique) THÉORIE DROIT IDÉOLOGIE

DU

Le droit c'est ce qui est posé par les hommes : monisme

Le contenu du droit ne dépend pas de la morale, la validité du droit ne dépend pas de la morale Seul ce qui est légal est Le droit se substitue à la morale légitime ; tout ce qui est légal est légitime

2) La critique du droit naturel

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 TROPER / Refus du cognitivisme éthique : thèse selon laquelle il existe des valeurs objectives et connaissables  la notion de justice est irrémédiablement subjective et relative.  KELSEN : o C'est un juriste austro américain : il est le fondateur du normativisme et de la pyramide des normes  Il veut établir une théorie pure du droit, le droit se distinguant de la morale et des sciences naturelles ; il veut expliquer la légalité et la normativité du droit sans réduire la science juridique à d’autres domaines  Racines : Aristote qui distinguera dans sa Rhétorique  La loi particulière, écrite, conventionnelle  La loi commune, non écrite, conforme à la nature o Kelsen explique que le positivisme et le naturalisme cherchent à donner une réponse absolue à la question du fondement de la validité du droit positif  d’où estce que le droit tire sa normativité. Y a-t-il une différence entre légal et légitime ?  Le jusnaturaliste prétend que sans lui, le positiviste ne peut pas poser de regard critique sur les normes juridiques. o Il parle de philosophie du droit rationaliste – il s’intéresse au jusnaturalisme rationaliste par distinction d’avec le jusnaturalisme métaphysique.  Jusnaturalisme métaphysique : le droit naturel vient d’une autorité surnaturelle (Dieu). C'est un droit « posé » par Dieu. Cela n’a rien de scientifique, de prouvé, c'est invérifiable.  Jusnaturalisme rationaliste : le droit naturel vient ou bien de la nature, ou bien de la raison humaine  Si le droit naturel est immanent à la nature (cf. les Grecs) : cette dernière a des normes immanentes qui dictent à l’homme la conduite correcte – le droit naturel s’identifie à la nature. Critique logique : Un fait ne peut pas fonder une norme (on ne peut pas passer de l’indicatif à l’impératif) – c'est une approche grecque : la nature donne des normes. La nature ce sont des phénomènes, et non une volonté (sans volonté, pas de norme)  Ou bien la nature de l’homme doué de raison. Critique : mais tous les hommes ont des visions différentes de ce « droit naturel » : il n’est donc pas universel comme le prétendent ses défenseurs. o Critique pragmatique qui s’applique à tous les jusnaturalismes : il n’y a pas d'accord sur le contenu du droit naturel, donc le droit naturel n’est d’aucune utilité

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normative - il ne nous indique pas clairement ce qu’il faut faire  Exemple donné : la propriété individuelle interprétée tantôt comme un droit naturel tantôt comme une violation du droit naturel

3) Compatibilité du jusnaturalisme et du positivisme juridique (E. Millard)  Le positivisme modéré et le jusnaturalisme modéré coïncident o Ils partent de la même distinction entre droit et valeurs o Ils pensent tous deux que les normes juridiques peuvent être évaluées à l’aune d’autres chose que leur simple validité  Mais les jusnaturalistes chosissisent d’appeler « droit » cet étalon  L’avantage du positivisme : il reconnaît ouvertement que le droit peut être mauvaise. A l’inverse, les jusnaturalistes ont tendance à dire qu’un droit mauvais n’est pas du droit. Millard nous met donc en garde contre une conception trop idéaliste/ idéalisée du droit. o Le droit est une ressource dans l’action des pouvoirs ou contre les pouvoirs o Le droit n’est pas une garantie contre l’action des pouvoirs....