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G. Presti – M. Rescigno CORSO DI DIRITTO COMMERCIALE (2011)

Introduzione, Lezione 1 (pag 1 – 15) Diritto commerciale: ramo dell'ordinamento giuridico che detta la disciplina degli imprenditori, dei loro atti e delle loro attività, dell'ambiente in cui operano, in breve, del mercato. È una sintesi degli interessi di consumatori, imprenditori, finanziatori, azionisti... il mercato non si autoregola né è completamente regolamentato dall'ordinamento, spesso l'ordinamento insegue le leggi del mercato che sono frutto di rapporti di forza mutevoli. Chi si accosta alla materia deve essere consapevole della non neutralità delle forme giuridiche, dietro alle regole formali stanno sempre interessi concreti e la disciplina rifletto lo stato dei rapporti di forza fra i loro portatori tipici. Storia e prospettive pag 3 – 15: le caratteristiche costanti nel tempo del diritto commerciale vengono identificate nella specialità rispetto al diritto privato e nella vocazione universale (transnazionale); in realtà prima del diritto si tratta di connotati tipici dell'attività economica che si riflettono nella sua regolamentazione la quale ne rappresenta una sovrastruttura. La nascita del diritto commerciale viene collocata sul finire del XI secolo. L'imprenditore, Lezione 2 (pag 16 – 28) a) L'impresa si definisce come l'attività il cui svolgimento fa assumere a un soggetto la qualità di imprenditore. L'azienda si definisce come un complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. Art 2555 L'imprenditore è chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi (cit art 2082, che di riflesso dà una seconda definizione di impresa). (Art. 2082: Imprenditore: È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.) Imprenditore soggetto; azienda oggetto; impresa attività. L'art 2082 indica una fattispecie per collegarle una disciplina; ma è anche vero che l'appartenenza al genere imprenditore è presupposto necessario per rientrare in una delle specie in cui il genere si articola e in relazione alle quali si detta gran parte della disciplina. Esiste il cd statuto generale dell'imprenditore, quello che si applica a qualunque imprenditore ex art 2082 (senza distinzioni); norme relative all'azienda e ai segni distintivi, alla concor renza e ai consorzi, regole contrattuali, tutela dei consumatori. Nel disegno originario del codice civile, l'imprenditore si suddivideva in tre gruppi: il primo in base all'oggetto dell'attività (commerciale vs agricolo), il secondo in base alle dimensioni dell'attività (piccolo vs mediogrande), sul piano della natura del soggetto esercitante l'attività (pubblico vs privato; individuale vs collettivo). Significative poi nella pratica ulteriori di specificazione dell'attività commerciale, alla quale si collega l'applicazione di statuti speciali (impresa bancaria e quella editoriale). L'imprenditore spesso non è persona fisica, ma ad esempio società. L'art 2082 oltre a dare una definizione per rifletto di impresa, limita l'applicazione di una determinata disciplina soltanto ai soggetti la cui attività economica abbia particolari caratteristiche. b) analisi dell'art 2082

← Attività di scambio o di produzione di beni o servizi : attività (serie di atti collegati tra loro

per un fine unitario). Impresa: se si producono o si scambiano beni e servizi si crea una nuova ricchezza; si escludono dall'impresa le attività di godimento che consumano senza arrecare utilità al sistema economico. L'art 2082 non richiede che l'attività sia rivolta al mercato, ma beni e servizi prodotti devono essere oggettivamente e riconoscibilmente destinabili al mercato, indipendentemente dalle intenzioni del soggetto e dall'oggettiva sorte che i beni avranno. Si discute infatti se si possa ritenere imprenditore anche 1

chi svolge una determinata attività di autoconsumo: la cd impresa per conto proprio, la risposta maggioritaria è negativa.

← Economicità: non riguarda il contenuto, ma le modalità attuative dell'impresa, modalità

che consentono almeno la copertura dei costi coi ricavi. Normalmente le imprese sono in fatto caratterizzate dallo scopo di realizzare un avanzo di gestione (lucro oggettivo) e di ripartirlo in favore dei titolari dell'attività (lucro soggettivo) non sono di per sé rilevanti, ne consegue che possono essere imprenditori le associazioni, le cooperative cd pure, ove ai soci sono praticate tariffe tali da non generare un utile di gestione, l'ente, le imprese pubbliche, come quelle di erogazione di pubblici servizi, ove i corrispettivi a carico del pubblico siano calcolati in modo da non eccedere quanto sufficiente per coprire i costi. Le attività svolte istituzionalmente in perdita non sono economiche, sono invece incluse le imprese non profit, d.lgs 460/1997 sulle organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS), il generale divieto di non distribuire gli utili e il non perseguimento di scopo di guadagno, tanto a livello personale che di ente, non impedisce chela ONLUS, sia pur in via strumentale al raggiungimento dei loro scopi ideali, possano svolgere un'attività corrisponde a quella ex art 2082, quando ciò accade l'ente no profit diviene imprenditore. Il d.lgs 155/2006 istituisce e regola le imprese sociali, che sono organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un'attività economica di produzione e di scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale. Esse non possono distribuire utili tra i partecipanti ma devono riversarli nello svolgimento dell'attività istituzionale o a incremento del patrimonio. Ciò che conta è la valutazione preventiva e astratta delle modalità con le quali una determinata attività è oggettivamente programmata.

← Professionalità: ovvero l'esercizio abituale, non occasionale, di un’attività che è sistemati-

ca, ripetuta. Anche l'esecuzione di un unico affare può dare la qualifica di imprenditore, se l'affare è complesso e implica il coordinamento di una pluralità di azioni. Il dato essenziale è rappresentato dalla percezione che oggettivamente viene data ai terzi dell'attività svolta.

← Organizzazione: requisito che distingue il lavoratore autonomo dall'imprenditore; organiz-

zazione intesa come coordinamento di una serie complessa di fattori produttivi (collaboratori occasionali, appositi locali, macchinari, capitali...): basta essere a capo anche di uno solo di questi fattori per potersi considerare imprenditore. Tornando al paragone col lavoratore autonomo, c'è comunque differenza tra il contratto d'appalto e quello di prestazione d'opera: si parla di auto-organizzazione del lavoratore autonomo contro eteroorganizzazione dell'imprenditore.

← Liceità: chi esercita un'impresa in violazione di un obbligo resta imprenditore solo per

quanto concerne le responsabilità e le sanzioni: non ci si può mai avvantaggiare di un illecito. Impresa illegale: svolta senza autorizzazioni dalla legge, impresa immorale: attività vietata in assoluto o inserita nello svolgimento si una più vasta attività criminosa.

c) Le professioni intellettuali, ex art 2238, sono equiparati agli imprenditori se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa, cioè quando tale attività è inserita in una rete complessa, di per sé qualificabile come impresa. La libera professione non è impresa: si applicano le disposizioni per l'impresa, ma le disposizioni da liberi professionista per quanto concerne le attività strettamente lavorative. L'art 2238 è complessivamente favorevole per le libere professioni (motivi politico-sociologici non sistematici, si può modificare questa disciplina: già norme comunitarie antitrust,il d.lgs 231/2002 in tema di lotta contro il ritardo dei pagamenti ha dato una definizione più lata di impresa in cui sono comprese anche le libere professioni sviluppando questa tendenza anche in Italia, sia nell'ambito della disciplina della concorrenza, sia con riguardo alla possibilità di svolgere tali attività con forme organizzative e modalità tipiche dell'impresa. È comunque ormai pacifico che il privilegio cade e il professionista assume la qualità di imprenditore qualora la sua attività si manifesti in larga prevalenza non attraverso contratti d'opera intellettuale ma mediante detratti in nulla diversi da quelli propri del settore commerciale. d) L'imputazione dell'impresa: come si può imputare l'impresa a qualcuno, facendogli acquisire la qualità d imprenditore? Esiste un criterio generale, la “spendita del nome”, gli atti (con diritti e obblighi derivanti) sono imputati al soggetto in nome del quale sono stati compiuti 2

(rappresentanza, art 1387 ss cod. civ.). Ma come si coniuga questa regola con l'esistenza dei prestanome, dietro i quali agisce un effettivo interessato? Finché gli affari vanno bene non ci sono problemi di sorta, se l'impresa va male e il dominus si eclissa coi passati profitti, i creditori saranno vittime di un pregiudizio ingiusto. La dottrina si divide in varie tesi:

← Collegamento tra potere e responsabilità: anche se nel nostro ordinamento non è una re-

gola sempre applicata (ad es c'è una limitazione di responsabilità tra i soci di una socie tà a nome collettivo).

← La teoria dell'imprenditore occulto: art 147 del fallimento: in caso di fallimento la proce-

dura si estende anche ai soci occulti, cioè a quelli scoperti successivamente. Da qui la dottrina sancisce la fallibilità della cd società occulta (laddove all'esterno un soggetto appare come imprenditore individuale, ma in realtà trattasi di socio che agisce per conto della società occulta), e infine dello stesso imprenditore occulto (soggetto per conto del quale opera il prestanome che all'esterno appare come imprenditore nel cui nome viene svolta l'attività). La giurisprudenza, però, accredita solo il primo dei due passaggi.

← L'attuale formulazione dell'art 147.4 del fallimento ha espressamente confermato la fallibi-

lità dei soci occulti di società palese, aggiungendo poi che dopo il fallimento dell'imprenditore individuale, è possibile dichiarare il fallimento della società occulta alla quale l'impresa sia “riferibile”. L'espressione usata potrebbe far rivalutare la teoria dell'imprenditore occulto.

← Il tentativo di generalizzare l'art 2208 in base al quale l'imprenditore risponde delle obbli-

gazioni assunte dall'institore per atti pertinenti all'esercizio dell'impressa anche se quest'ultimo omette di spenderne il nome. Ma si oppone che è una norma eccezionale non applicabile analogicamente, e che riguarda l'imputazione di specifici atti, non dell'attività nel suo complesso.

La giurisprudenza cerca comunque di risolvere il problema pratico, individuando un'impresa cd “fiancheggiatrice” nell'attività occulta svolta dal dominus, che consiste nel finanziamento e nella direzione dell'impresa principale. Sulla base della tradizionale spendita del nome, il dominus potrà essere dichiarato fallito in caso d'insolvenza di questa impresa fiancheggiatrice. Ma si obietta che non è sequenziale l'insolvenza dell'impresa fiancheggiatrice, e che l'ottica seguita dalla giurisprudenza è più sanzionatoria che finalizzata al soddisfacimento dei creditori: parteciperebbero al fallimento dell'impresa fiancheggiatrice solo quei soggetti che abbiano crediti nei confronti del dominus, non quelli che li abbiano verso il prestanome. Il discorso è ancora più complicato quando la veste di prestanome è assunta da una società (cd di comodo), normalmente società di capitali, dove si scinde tra soggetto nel cui nome l'attività è esercitata (la società) e i soggetti destinatari finali dei risultati. Società di capitali tendenti all'essere abusate. A volte (ad es per concorrenza sleale) si squarcia il velo della personalità giuridica per imputare direttamente al socio il comportamento; altri spunti sono dati sia dall'art 2476 che nella s.r.l. prevede la responsabilità solidale con gli amministratori dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato atti dannosi, sia dalle norme in materia di direzione e coordinamento delle società (2497), dove invece si prevede una responsabilità delle società e degli enti che esercitando attività di direzione e coordinamento di società e violando i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale di queste, arrechino una lesione all'integrità del loro patrimonio con ciò cagionando un pregiudizio ai creditori. Capacità per l'esercizio dell'impresa: per i minori non emancipati si può solo continuare un'impresa preesistente qualora il tribunale rilasci un'autorizzazione. In mancanza di un'autorizzazione l'impresa esercitata dal padre in nome del minore è imputata al padre. L'attività svolta direttamente dal minore (pur se soddisfa requisiti e possiede le caratteristiche tipiche) non lo rende imprenditore: la tutela dell'incapace prevale su quella dell'interesse di terzi che con lui abbiano avuto rapporti. L'autorizzazione alla continuazione dell'impresa ha una valenza generale: il genitore il tutore, il soggetto inabilitato possono compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, siano essi di ordinaria o di straordinaria amministrazione, senza bisogno di richiedere l'autorizzazione specifica ogni volta. Nel caso di esercizio autorizzato dell'impresa è il minore che acquista la qualità di imprenditore godendone i vantaggi e subendone le conseguenze negative patrimoniali, compreso il fallimento. Non si è giunti a una disciplina concorde per gli altri effetti negativi (divieto di esercitare determinate professioni). Nulla è detto per l'impresa agricola. 3

Inizio e fine dell'impresa: si diventa imprenditori quando si inizia l'attività e si smette con la sua cessazione (cd principio di effettività), o si diventa e si smette ricollegandosi a dati formali come iscrizione e cancellazione dal registro delle imprese? Non c'è una soluzione unitaria: varia a seconda che l'imprenditore sia persona fisica ovvero società. L'inizio dell'impresa: vale il principio dell'effettività solo per le persone fisiche, per le persone giuridiche vale la data di costituzione. Ma il principio dell'effettività per le persone fisiche comporta che si diventi imprenditori non dopo aver completato un ciclo economico, bensì avendolo iniziato in modo univoco. Cessazione dell'impresa: per l'impresa individuale la fine dell'impresa coincide con la dissoluzione dell'apparato aziendale, in coerenza con il principio di effettività; non con la decisione di chiudere ma con la liquidazione del nucleo essenziale, da specificarsi caso per caso; art 10 fall. prevede che l'imprenditore non può più essere dichiarato fallito oltre un anno dopo la cancellazione dal registro delle imprese, ma se si dimostra la posteriore cessazione effettiva dell'attività, si può procrastinare il limite. Per le società, si cerca di fa coincidere l'estinzione con la cancellazione dal registro delle imprese ex art 2495 (la giurisprudenza obietta che si estinguerebbero invece sino a quando residua un qualsiasi rapporto giuridico facente capo alla società: anche un solo debito): l'effetto di tale interpretazione era di non far iniziare mai il decorso del termine annuale per il fallimento dell'impresa cessata, favorendo i creditori pigri e ritardatari (es fisco). Categorie di imprenditori e normative, Lezione 3 (pag 29 - 51) a) Imprenditore agricolo vs commerciale: la valenza della distinzione: natura dell'attività. All'imprenditore commerciale si applica uno statuto speciale (iscrizione nel registro delle imprese, obbligo di tenere le scritture contabili, regole sulla rappresentanza commerciale, soggezione alle procedure concorsuali) cui è esente l'imprenditore agricolo (e lo stesso piccolo imprenditore commerciale). Si dà un significato negativo dell'imprenditore agricolo, funzionale alla non applicazione di una certa disciplina. Non esistono imprenditori civili, negato sia da giurisprudenza che dottrina negano l'esistenza di questo tertium genus: sia perché non menzionato nel codice e sia perché ciò condurrebbe a conseguenze normative incongrue. Le definizioni giuridiche sono meramente funzionali all'applicazione o meno di una determinata disciplina. Gli imprenditori frivoli sono quindi esentati dall'applicazione del cd statuto dell'imprenditore commerciale che sulla base della valutazione fatta dal legislatore giustificano l'immunità. Imprenditore agricolo: art 2135 (Imprenditore agricolo: È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge) elenca una serie di attività (modificato da d.lgs. 228/2001 che attenua il rapporto tra attività agricola e fondo). Si divide in primo luogo tra attività agricole essenziali (senza esercitare una delle quali non si può essere imprenditore agricolo) e connesse (attività che, per quanto di per se non agricole, tuttavia, se ricorrono determinate condizioni, vengono assorbite e non fanno assumere la qualità di imprenditore commerciale).

← Essenziali: “Attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase ne-

cessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano il fondo i boschi e le acque”. Compresi allevamenti di polli in batteria e imprenditori ittici. Si cerca comunque un'incentivazione della produzione agricola in senso lato: non importano le dimensioni, ma solo il rapporto col ciclo biologico.

← Connesse: si reputano attività connesse quelle non in sé agricole, ma se svolte da chi

esercita un'attività agricola (requisito soggettivo) sono giuridicamente assorbite da questa – per cui saranno a loro volta esentate dall'applicazione dello statuto dell'imprendi4

tore commerciale. Fanno eccezione al requisito soggettivo di connessione le cooperative di imprenditori agricoli e i loro consorzi, che sono considerati imprenditori agricoli anche se svolgono solo attività connessa qualora utilizzino prevalentemente prodotti conferiti dai soci o forniscano beni o servizi attinenti alla cura o allo sviluppo del ciclo biologico prevalentemente ai soci. Il codice intende come attività oggettivamente connesse quelle dirette: Alla manipolazione, conservazione, commercializzazione trasformazione e valorizzazione di prodotti ottenuti da un'attività agricola essenziale Fornitura di beni e servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata. Entrambe le ipotesi allargano di molto l'universo giuridico dell'agricoltura. Nel primo caso si cerca una prevalenza dell'attività agricola essenziale su quella connessa, nel secondo una prevalenza degli strumenti dell'attività agricola essenziale sulla seconda. L'imprenditore commerciale: sono commerciali tutti gli imprenditori non agricoli. Ma servono precisazioni: per prima cosa si ricordi che l'uso dell'aggettivo “commerciale” dipende da ragioni storiche, non di significato; in secondo luogo è bene ram...