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Derecho Latinoamericano – Primer Parcial Prof. Montoro Catedra De Lorenzo UNIDAD 2 CONCEPTO DERECHO Y ESCUELAS NINO – Introducción al Análisis del Derecho El derecho está en todas partes. Esta omnipresencia hace que sea difícil de poder establecer un concepto y explicar su estructura y funcionamiento. No hay una única finalidad del derecho. Pero cumple con ciertas funciones características: la función de evitar o resolver conflictos entre individuos y proveer medios para posibilitar la cooperación y la armonía social. Actúa en base a dos elementos, la autoridad y la coacción. Es necesario lograr la obediencia al sistema jurídico para el bien de la sociedad, con recompensas para la obediencia o castigos para la desobediencia. Nino argumenta que es muy difícil caracterizar el derecho y su concepto con perfiles claros, porque hay TRES INCONVENIENTES que la palabra en sí plantea. ES AMBIGÜA: tiene varios significados relacionados entre sí, puede referirse a diferentes cosas con solo decir derecho. La doctrina ha establecido que el uso de la palabra “derecho” sola se refiere al derecho objetivo, pero igualmente hay diferentes acepciones. 

Derecho Objetivo: el ordenamiento o sistema de normas vigentes que dan marco legal. (Sist. Jurídico Argentino)

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Derecho Subjetivo: es el conjunto de facultades que un sujeto puede o no exigirle a otro mientras se encuentre dentro del derecho objetivo. Puedo elegir ejercerlas o no, no es obligatorio. (Mi derecho a que me paguen algo que me deben, la ley me ampara (se encuentra dentro derecho objetivo) si quiero puedo ejercer ese derecho y pedirlo, pero si no quiero puedo dejarlo de lado)

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Ciencia del Derecho: el análisis de ambos derechos mencionados, la investigación, el estudio de la realidad jurídica. El objeto de estudio es el derecho objetivo y subjetivo.

ES VAGA: no es posible establecer características o propiedades presentes en todo el derecho. No hay propiedades fijas que lo caractericen, hay falta de precisión.   

Se dice que hay coactividad en el derecho, pero no siempre hay sanciones. Se dice que las normas del mismo emanan de la autoridad, pero no siempre es así debido a que la costumbre jurídica es derecho y no emana de ella. Se dice que son generales, pero por ejemplo las sentencias judiciales son para las partes y no para todos.

TIENE CARGA EMOTIVA: las palabras sirven para expresas emociones y provocarlas en los demás. Borra el razonamiento y aparece la figura del sentimiento, no se entiende cuanto porcentaje hay de cada uno. La “injusticia” aparece en el derecho, pero como podemos definirla sin sentimiento? Hay imprecisión y se perjudica el significado. -Polémica sobre el concepto, análisis y puesta en práctica del derecho

Iusnaturalismo: hay una relación intrínseca importante entre derecho y moral. Postula diez tesis distintas que son independientes ya que en el iusnaturalismo hay muchas variantes. PLANTEA SI O SI DOS TESIS EN CONJUNTO QUE DEBEN SOSTENERSE: a) Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana, se pueden entender, son alcanzables. b) Una norma no puede ser jurídica si contradice aquellos principios morales o de justicia. Si alguien rechaza alguna de las dos tesis, no es iusnaturalista. DIFERENTES SUBESCUELAS: 

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TEOLOGICO: Santo Tomas de Aquino máximo representante, el derecho natural es parte del orden eterno del universo originado por Dios, alcanzable y entendible para la razón humana. Este derecho natural es necesario, verdadero, valido, existente, universal en todos los tiempos e inmutable. El derecho positivo que no se adecue a este, no tiene fuerza obligatoria. RACIONALISTA: surgido en el movimiento Iluminista, expuesto por filósofos como Kant. El derecho natural deriva de la estructura de la razón humana. Mediante la estructura de la razón y la norma se decide la sentencia. Se razona humanamente en favor de la persona, se piensa en la eficacia de la adopción de conductas. HISTORICISTA: autores como Savigny lo postulan, pretende inferir normas universalmente validas por el desarrollo de la historia humana. Dice que las normas derivan de las descripciones de la realidad, solo vale la historia, esta modifica y condiciona el derecho. NATURALEZA DE LAS COSAS: autores como Dietze plantean que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen fuente del derecho para que el positivo se adecue.

IUSPOSITIVISMO: es más difícil de caracterizar ya que es ambigua y plantea posiciones muy diferentes sin relación. En resumen, plantea que no hay una relación intrínseca importante entre moral y derecho. DIFERENTES SUBESCUELAS:  

ESCEPTICISMO ÉTICO: no hay principios morales universalmente válidos para juzgar con estos y tomarlos en cuenta, no son cognoscibles por medios racionales y objetivos. POSITIVISMO IDEOLOGICO: cualquiera que sea el contenido del derecho positivo, tiene validez y fuerza obligatoria, debe ser obedecido y aplicado por los jueces con neutralidad y

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sin meter la moral. Pide a los jueces esta posición neutral. Solo por ser una emanación de la voluntad dominante es justo (Bobbio). No habla de conceptos, sino que tiene una ideología: todo lo positivo es valido y obligatorio. Kelsen postula dos mundos en esta subescuela, diciendo que las normas jurídicas existen y tienen fuerza obligatoria en el mundo del “debe ser”, una sanción especifica a una conducta determinada sin importar otra cosa. Pero Kelsen también postula que existe el mundo del ser, el mundo que existe hoy en día, en el que hay causas y efectos por estas. FORMALISMO JURIDICO: plantea que el derecho es perfecto en todos sus sentidos, es completo (no tiene lagunas) es consistente (no presenta contradicciones) y es preciso (normas no son vagas ni ambiguas). Defiende la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos y deben decidir siempre según las normas jurídicas. el orden jurídico es un sistema autosuficiente para dar una solución unívoca para cualquier caso. METODOLOGICO CONCEPTUAL: tesis en la que se coinciden muchos positivistas, el derecho no debe caracterizarse según los valores sino solo lo descriptivo. Debe hacer alusión a propiedades fácticas, por esto mismo es una mera tesis conceptual. Los jueces pueden desconocer ciertas normas jurídicas.

REALISMO JURIDICO: (la profesora lo ubicó dentro del positivismo, Nino lo separa como un planteo aparte). Aparece un escepticismo ante las normas. Se identifica al derecho mediante la eficacia o la ineficacia de aplicar ciertas normas en ciertos casos. Emite un juicio, pero acciona en base al derecho y al valor de la norma estatal, junta la realidad con la norma y sentencia para lograr una eficacia justa. Se manifiesta que las normas jurídicas están lejos de ser completas y consistentes, tienen mucha imprecisión. Al ser generales las normas, quedan casos sin regular y esto no es admisible. (Al realismo jurídico se le critica que los jueces serán los que van a aplicar y decidir todo sobre el derecho, si la norma no establece ciertas patas esto puede ser peligroso).

DERECHO Y MORAL RECASENS – Introducción al Estudio del Derecho Todos tenemos un conocimiento superficial de que un registro civil, un ministerio público y otras entidades estatales pertenecen a lo jurídico, pero no sabemos dónde está lo jurídico en ellas. El derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres, del orden social, de la libertad de la persona, el defensor de sus posesiones y de su trabajo, el órgano que ayuda a llevar a cabo grandes empresas y a realizar importantes ideales, cuya puesta en práctica no sería posible sin la intervención jurídica. Una cosa es lo jurídico y otra cosa es lo justo. Hay que diferenciar entre la meta ideal de la justicia y el instrumento jurídico creado al servicio de aquella. Uno de los componentes esenciales del derecho es la referencia intencional a unos valores específicos.

Diferencias:

MORAL

DERECHO

Enjuicia conductas humanas

Enjuicia y las REGULA a estas conductas

Las enjuicia con el objetivo de mejorar la existencia humana

Las enjuicia y regula sabiendo que estas conductas repercuten sobre la sociedad y las conductas de otras personas

Su razón, su motivo es el bien del sujeto obligado.

Su razón o motivo es la persona titular de un derecho subjetivo.

La moral se dirige a lo interno, a la consciencia.

El derecho se dirige a lo externo, a crear orden social.

Aspira la paz de la conciencia.

Aspira a la paz externa social, de las conexiones.

Valora éxito interno de la conducta, no lo resultante sino LA INTENCION

Valora lo que se exteriorizó, lo visible. Juzga el alcance de la intención para la sociedad y no para el interior.

Supone y requiere libertad para cumplirlo.

El sujeto actúa coercitivamente.

Considera los actos humanos en relación con el sujeto que lo cumple, es individual el ámbito a considerar.

Considera los actos en relación con la sociedad, se comparan los actos con las personas de la sociedad.

El sentido esencial del derecho consiste en establecer los límites recíprocos y los enlaces necesarios entre la conducta de varios sujetos, para conseguir la ordenación de un modo objetivo y externo de la vida social. El derecho consiste en que puede ser impuesto con fuerza (de manera inexorable) a todos sus sujetos, a cualquier precio, sin o contra su voluntad.

NINO (agregado por la profesora en relación a este tema) El derecho (objetivo) es un conjunto de normas que regulan la conducta para convivir en sociedad. La sanción tiene autoridad moral. El derecho se basa en lo que debe ser. Este derecho (el objetivo) se plasma en el sistema continental europeo donde hay normas. Y tiene un ámbito de explicación externa, mis conductas respecto a las de los demás es el motivo por cual juzgarme.

La moral depende de la sociedad en la que estamos, no es obligatoria ni acarrea castigo o sanción. Es abstracta y subjetiva, es autónoma e interna para cada individuo. La moral NO ES igual a ética, ya que a la moral no todos la tienen, pero a la ética debemos tenerla y cumplirla, con una disciplina sabiendo que debemos hacer. (Cavernas/Nuremberg – analizar pensamiento jueces y subescuelas con cada uno que es lo que toma y es necesario)

UNIDAD 3 PARTE A COMIENZO DE LA EXISTENCIA Artículos 19-21 CCyCN 19: Existencia persona humana es en concepción 20: La época de la concepción es el lapso máximo y mínimo fijados para la duración del embarazo. (Se presume que entre los 180 y 300 antes del nacimiento de la persona, HUBO concepción y ahí es donde empezó a existir. 21: Los derechos quedan adquiridos si nace con vida, si no, nunca existió. Se presume el nacimiento con vida. Nacimiento condicional. También, el código considera comienzo de existencia de la persona humana tanto si fue concebido dentro del cuerpo de la mujer, o si fue implantado. Es la persona por nacer, no humanos: somos humanos una vez fuera del seno materno.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA HUMANA Desde el momento del nacimiento están, son inherentes a la personalidad, la determinan en su individualidad a la persona. Son el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado de familia, el patrimonio y los derechos personalísimos. No se puede imaginar a la persona sin ellos. Son:     

Necesarios: no se concibe persona sin ellos porque determinan su individualidad Innatos: el nacimiento con vida les da su plenitud. Vitalicios: se extinguen con la vida de la persona que los detenta Inalienables: no están en el comercio y no pueden ser objeto de relación jurídica (patrimonio y algunos derechos personalísimos si pueden) Imprescriptibles: no se pierden ni se adquieren por el transcurso del tiempo.

Son emanaciones necesarias de la personalidad humana. En la personería jurídica son mecanismos tendientes a facilitad la vida de las personas en sus actividades a desarrollar.

CAPACIDAD Artículos 22, 23, 24, 25, 26, 31, 32, 33, 38, 43, 51, 100, 101. 22: Capacidad de derecho, toda persona tiene aptitud para ser titular de derechos y deberes. La ley puede privar de esa aptitud y capacidad o limitarla por actos, hechos, o actos jurídicos. 23: Capacidad de ejercicio, toda persona humana puede ejercer sus derechos excepto limitaciones previstas en este Código y en una sentencia judicial. 24: Incapaces de ejercicio: persona por nacer, persona sin edad y grado de madurez suficiente, persona declarada incapaz por sentencia judicial. 25: Menor es aquel debajo de 18 años. Adoscelente 13-18. 26: Ejercicio por menores: a través de representantes legales. El que cuente con edad y grado madurez suficiente puede ejercer actos permitidos. Si hay conflicto de intereses, puede intervenir con asistencia letrada y tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne. De 13 a 16 puede decidir tomar tratamientos que no resulten invasivos ni provoquen riesgos en su vida o integridad. Si son invasivos, debe prestar consentimiento con progenitores y en caso de conflicto, decisión judicial y médica. De 16 a 18 es adulto para decisiones de su propio cuerpo. La capacidad es el primer atributo inherente a la personalidad humana. Se define como el grado de aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas para ser titulares de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de estos derechos y el cumplimiento de las obligaciones. Se puede ver desde el lado de la capacidad de derecho (aptitud de ser titular de estos) y la capacidad de ejercicio (ejercerlos). Siglos atrás se veía la capacidad como un blanco y negro en el que el que tenía alguna dificultad para ejercer sus derechos o era menor: era movido del plano jurídico y se le asignaba un representante, hoy eso CAMBIÓ y es importante la humanidad que se le otorga a la cuestión. Capacidad de derecho: aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones. Es inherente al ser humano, indesligable, es esencial para entender a la persona desde el punto de vista del Derecho. La ley puede privar o limitarla respecto de hechos o actos, no existen incapaces DE DERECHO, sino supuestos de incapacidades de derechos. (no poder ser sucesor en el caso de una herencia). Con la declaración de incapacidad de derecho se trata de proteger orden público, moral y buena fe. Es en contra del incapaz esta acción. Capacidad de ejercicio: tiene aptitud para ejercer derechos y deberes de los que es titular; en caso de que yo contrate un abogado, no realiza o ejerce mi derecho, yo mismo efectúo mi ejercicio de derecho, pero con un representante. En caso de ser menor, sí se ejerce el derecho sus representantes por él. El representante sustituye la voluntad del representado. Tres fundamentos para limitar la capacidad de ejercicio:  

Falta de edad y grado madurez suficiente Ineptitud psíquica para el pleno ejercicio (capacidad restringida)

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Absoluta imposibilidad de ejercer los derechos (persona por nacer) Imposibilidad de interactuar con su entorno y expresar su voluntad (incapaces)

Esta incapacidad o restricción de capacidad, SÍ se declara para proteger a la persona en el ejercicio de sus derechos. Se declara un sistema de protección y apoyos, el CCyCN prevé la representación como una forma de asistencia y para promover la autonomía de las decisiones de la persona incapaz o con capacidad restringida. No se suplanta la representación como se hacía antes, solo se suplanta en casos excepcionales de gravedad /incapacidad/. La representación (artículo 26 y 100) sienta que las personas incapaces y los menores de edad ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí mismos. El artículo 101 establece quiénes son los representantes:  De las personas por nacer: sus padres en forma conjunta.  Los menores no emancipados: sus padres, si hay falta de ellos o incapacidad, es el representante legal el tutor que se les designe.  De las personas con capacidad restringida: aquellas que padecen adicción o alteración mental: los apoyos necesarios declarados por sentencia para ajustar sus funciones de acuerdo con la necesidad.  De los incapaces: el curador, esta representación es legal, necesaria y dual ya que actúa en Conjunto al Ministerio Publico. Estos representantes o asistentes deben promover autonomía y facilitar las decisiones de la persona humana según sus preferencias e intereses. Estos serán designados por la sentencia con el encargo asignado, la forma y las consecuencias de su incumplimiento. Este sistema es adecuado a las circunstancias de cada persona. Esta representación esta sujeta a control judicial para proteger al representado o al asistido. Para evitar posibles conflictos de intereses o influencia indebida. La tutela de un menor de edad ya no es gobernar al menor de edad y sus bienes: sino proteger integralmente a la persona y sus bienes. Puede ser unipersonal, conjunta o compartida. Puede ser otorgada por los padres mediante escritura o testamento; la tutela dativa que es decidida por el juez ante la ausencia de designación parental. Se otorgará a la persona más idónea para protegerlo. Existen tutores especiales cuando hay conflicto entres padres e hijos para que este lo represente en situaciones judiciales o de ejercer derechos. La curatela o la función del curador es optimizar condiciones de vida de la persona protegida orientando su actividad hacia la recuperación. Puede ser unipersonal o conjunta. Puede ser designada previamente por la persona, o nombrada por el juez. El curador de un padre incapaz, esta encargado y es tutor de sus hijos. El sistema de representación CESA en menores cuando llega a la mayoría o a la emancipación. En incapacidades o de capacidad restringida cesan por la muerte de sus representados o por el procedimiento judicial que considere resuelto el problema. Hay otros representantes o asistentes: 

Ministerio Publico: el conjunto de órganos que tienen como misión representación y defensa de los intereses de la sociedad y del Estado frente al Poder Judicial. El ministerio publico Pupilar son todos aquellos órganos que representan los intereses de los incapaces

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o con capacidad restringida. Su actuación en los procesos judiciales es complementaria. Su falta de intervención es causa de nulidad de los actos. Su actuación es principal cuando hay inacción de representantes, cuando hay que obligar a los representantes a cumplir sus deberes o cuando no hay representante. Abogado del niño: defensa de los intereses del menor, debe velar por respetar su voluntad y que se satisfaga su mejor interés.

Capacidad Progresiva: el gradualismo, aparece en el nuevo CCyCN siendo este prodigo en la aplicación, se basa en el reconocimiento de aptitud en los sujetos no solo por la edad sino por la madurez suficiente para algunos actos. Siempre y cuando sea sobre el ejercicio de derechos no patrimoniales ya que esto esta basada en franjas etarias rígidas. La CN impone legislar y promover medidas de acción positiva para generar igualdad de oportunidades en menores y discapacitados. También lo hacen muchos Pactos y Convenciones internacionales, que presionan sobre la necesidad de ir sumando y escuchando las voces de los que antes no se escuchaban por “incapaces” y eran inhabilitados para todos los actos de la vida civil. El discernimiento es la aptitud de las personas para distinguir lo bueno de lo malo, sustentada en madurez o salud mental. Su contrapartida es la falta de razón.  

El menor de 10 años que comete actos ilícitos son actos realizados sin discernimiento. Los lícitos cometidos por menores de 13 o los privados de razón, también son considerados actos realizados sin discernimiento.

Privado de razón incluye a alguna persona que estuvo alcoholizada en grandes niveles y firmó un acta de matrimonio, por ejemplo. No tenia razón en el momento. Esta capacidad progr...