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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN ANTONIO ABAD DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

LA POSSESIÓN PRECARIA Y MERA TOLERANCIA ASIGNATURA: DERECHO CIVIL II – DERECHOS REALES DOCENTE: Dr. Jose Luis Zambrano López INTEGRANTES ▪

Canal Sayago, Lizet

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Huaycho Gomez, Meluska Evelyn

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Quispe Quispe, Andrea Nicoll

SEMESTRE: 2021-II Cusco- Perú 2021

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INDICE INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I LA POSESIÓN PRECARIA Y LA MERA TOLERANCIA 1.1.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA POSESIÓN PRECARIA .................................. 3

1.2.

DEFINICIÓN DE POSESIÓN PRECARIA ................................................................ 4

1.3.

DIFERENCIAS ENTRE LA POSESIÓN LEGÍTIMA Y PRECARIA ..................... 6

1.4.

LA POSESIÓN PRECARIA EN EL CUARTO PLENO CASATORIO CIVIL ....... 7

1.5.

LOS ACTOS DE MERA TOLERANCIA .................................................................. 10

CAPÍTULO II ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL 2.1.

DATOS GENERALES ................................................................................................ 14

2.2.

SUMILLA ..................................................................................................................... 14

2.3.

POSESIÓN PRECARIA.............................................................................................. 14

2.4.

ANTECEDENTES ....................................................................................................... 14

2.4.1.

DEMANDA ............................................................................................................... 14

2.4.2.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ................................................................. 15

2.4.5.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ........................................................... 15

2.4.6.

RECURSO DE APELACIÓN ................................................................................. 17

2.4.7.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ........................................................... 17

2.4.8.

RECURSO DE CASACIÓN .................................................................................... 18

2.5.

ANÁLISIS DE FUNDAMENTOS .............................................................................. 19

2.6.

LA DECISIÓN ............................................................................................................. 20

CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN

La posición precaria es una figura histórica que desde la antigüedad se ha ido dándose, un ejemplo claro es en el derecho romano que era llamado “precarium” aquel acto jurídico realizado entre dos personas en la cual a una de las partes se le concedía el disfrute y posesión de una cosa, pero de manera gratuita y temporalmente hasta que le sean reclamadas por la otra parte quien si tiene la titularidad de esa cierta cosa. Pues vemos que era así entendida la figura del precario y hoy en día será precario aquel que ocupe la posición de un bien sin tener el derecho y que este tendrá que devolverlo a pedido del quien si es titular legitimo del bien. Teniendo en cuenta lo esencial sobre la posesión precaria, este trabajo desarrollará este tema de manera más profunda en la que se tocará aspectos desde la evolución histórica, características, diferencias con otras figuras de la posesión así mismo se tocará la jurisprudencia para entender de mejor manera dentro del ámbito real del derecho.

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CAPÍTULO I POSESIÓN PRECARIA

1.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA POSESIÓN PRECARIA En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tenía como jefe al páter familias, propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. El páter familias acogió y proporcionó tierras en precarium al plebeyo, quien se convirtió en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo seguía en la guerra y en la política. El precario del latín preces que significa ruego, fue la forma de participación en la propiedad ajena. En Roma precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueño (precario dans), quien lo concedía por benevolencia y podía recuperarla en cualquier momento, porque la posesión precaria no originaba ningún derecho. Anibal Torrez citando a Ulpíano señala que"Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedió". El pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no sólo a los plebeyos sino también a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdió su jurisdicción sobre su gens , el pretor le confirió el interdicto de precario para obtener la restitución del bien. El precario solamente podía ser desalojado por su patrono. Para que el precario defendiera su posesión frente a terceros, el pretor le confirió los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo recibió". El uti possidetis se utilizó para los inmuebles, para la retención de los muebles el pretor concedió el interdicto utrubi . Contra el despojo violento se concedió el interdicto ude vi para recuperar la posesión. El poseedor precario de la concepción romana es el poseedor legítimo regulado en el art. 905 del Código civil por tener título para poseer: la licencia otorgada por el dueño. Para la noción romana, es precaria la posesión por ser transitoria debido a que el que la ejerce

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debe devolver el bien en cuanto lo solicite el concedente, lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestro ordenamiento jurídico ha abandonado la concepción romana de precario , estableciendo que es tal quien posee un bien sin título. Hasta antes de la entrada en vigencia del actual Código Civil de 1984- la regulación de la figura del precario se encontraba regulada de modo puntual en las norma procesales como en las disposiciones procesales del artículo 970, segundo párrafo, del Código de Procedimientos Civiles y artículo 14, inciso b) del ley 21398. De modo tal que la inexistencia de una tipificación positiva de precariedad, y su correspondiente consagración normativa, como lo sostiene la profesora Lucrecia Maisch von Humboldt, dio origen a una jurisprudencia contradictoria y a múltiples polémicas doctrinarias, por ello para terminar con dicha problemática, la citada profesora sanmarquina, incluyó en el proyecto del Código Civil, la definición normativa de la “posesión precaria”, consignando en el artículo 80 del proyecto que “la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha caducado (Lama More,2011, pp. 74-75) Finalmente el legislador tomó la propuesta variando sólo el término “caducado” por un término mucho mas amplio: “fenecido”; así consagró en el artículo 911 del actual Código Civil peruano, la definición de la posesión precaria, bajo el siguiente texto: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido” Para el Derecho peruano, que sigue la teoría objetiva de la posesión, precario es el poseedor que conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad, enumerados en el art. 923, de manera que al tiempo de interposición de la demanda no cuenta con título alguno o el que tenía ha fenecido (art. 911). (Torrez Vásquez ,2009, p. 5) 1.2. DEFINICIÓN DE POSESIÓN PRECARIA El artículo 911 del código civil consagra legislativamente la definición de la precariedad: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.

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Se posee precariamente cuando se usa un bien, conociendo que es ajeno y sin intención de apropiárselo; esta es la concepción que se tiene hoy. Son causales de la posesión precaria: ● La falta de título porque nunca existió ● El título que generó la posesión ha fenecido. Ausencia de título: Se trata del poseedor que entró de hecho en la posesión, no posee título alguno, por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesión, el usurpador, el ladrón, el hurtador. Título fenecido: El título fenece por decisión judicial, por disposición de la ley, por cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad , resolución, rescisión, revocación, retractación, etc. En general, el título queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional del acto jurídico por el cual se cedió la posesión del bien. Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario. (Torrez Vasquez,2009, p.4) Por otro lado, Eugenio Ramírez analiza las dos hipótesis del art 911 de la siguiente manera: La falta o ausencia de título: Por extensión de derecho, supone que el título no ha existido. Necesariamente es poseedor de mala fe. Ejemplos: el ladrón de nuestra billetera, el usurpador de una casa. Pero puesto que entra en una relación fáctica con el bien, es con animus de conducirse en nombre propio, es poseedor y no tenedor. También es poseedor ilegítimo (aunque no precario) quien posee título inobjetable (a lo menos aparentemente) Es el caso de quien adquiere la posesión de un usurpador. Su título a primera vista es inobjetable. El título pierde validez o eficacia: la posesión se adquirió con título, pero este luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de posesión legítima en ilegítima. Parece ser que este precepto ha sido consagrado por el legislador pensando en el arrendatario. Verbigracia: Pedro arrienda un inmueble por un año; al cabo de ese plazo,

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de no mediar acuerdo con el arrendador, no opera la renovación (reconducción) tácita del contrato, sino la simple continuación del arrendamiento (art. 1.700). A partir de ese momento, su título ha fenecido, ergo, ha devenido precario. Su posesión tórnase de mala fe. Aunque no es un usurpador. Y justamente por eso puede demandar el arrendador el desalojo en cualquier momento (art. 1.699 del CC) (Ramírez Cruz, 2017, p.472) 1.3. DIFERENCIAS ENTRE LA POSESIÓN LEGÍTIMA Y PRECARIA El Código civil diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria de modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La posesión ilegítima requiere de un título que adolece de un vicio, de forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesión precaria no existe título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo posesión ilegítima y posesión precaria . (Torrez Vasquez , 2009, p.7) Si se está frente a una posesión sustentada en un título nulo o anulable (las dos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurídico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de una posesión ilegítima, en cambio si la posesión no tiene título que los sustente, nos encontramos frente a una posesión precaria. Si la posesión se sustenta en un título nulo (posesión ilegítima), el poseedor no puede ser demandado en la vía de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandará acumulativamente la nulidad o anulabilidad del título y la reivindicación del bien. Así, el que posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurídico compraventa y para que restituya el bien a su titular (el demandante). Como se aprecia, el poseedor ilegítimo de buena fe tiene un título, si bien inválido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario carece de título, porque nunca lo tuvo o el que tenía ha fenecido. No es precario quien ostente un título vigente, conste o no de instrumento público o privado, que justifique su posesión, no pudiendo debatirse en un proceso sumarísimo de desalojo la validez o no de dicho título. Precario es quien no acredita tener título para poseer un bien o cuando el que tenía ha fenecido.

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Aníbal Torrez Vázquez cita a algunos autores que identifican posesión precaria con posesión ilegítima entre ellos son: Avendaño dice que "el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegítimo". Cuadros Villena dice que cuando la norma del art. 911 se refiere a la ausencia de título posesorio, se trata de poseedor ilegítimo, del que carece absolutamente de título, quien entró de hecho en la posesión o quien tiene un título nulo o ineficiente para la transmisión posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de título, o el vicio que lo invalida o le priva de eficacia Sánchez-Palacios sostiene que "el poseedor ilegítimo será precario, en tanto su título sea nulo o anulable" Ramírez Cruz argumenta que la segunda hipótesis del art. 911 se refiere a que la posesión se adquirió con título, pero éste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de posesión legítima en ilegítima". Para estos autores la posesión precaria es una posesión ilegítima de mala fe. (Torrez Vásquez pp. 20) No existe precariedad en los siguientes casos (González Linares, 2012, p. 206): ● Cuando se posee título de propietario ● Cuando se posee sobre inmuebles de propiedad ajena (usufructuario, superficiario) ● Cuando se ha cumplido el plazo de arrendamiento, artículo 1700 (la terminación del plazo de arrendamiento no hace fenecer el título posesorio; el arrendatario debe seguir pagando la renta: art. 1704).

1.4. LA POSESIÓN PRECARIA EN EL CUARTO PLENO CASATORIO CIVIL Se define a la posesión en el considerando Nº 30 de la sentencia en mayoría. Se puede observar que repite la definición subjetivista del artículo 896 del Código sustantivo. Y cita en su apoyo la definición que, de la misma, daba el maestro y nuestro profesor de Derechos Reales, Jorge Eugenio Castañeda, entendiéndola como poder o señorío de

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hecho sobre los bienes. La sentencia trata de resolver la realidad problemática; por lo cual es muy relevante cuando afirma que no hay una definición “que permita cubrir todas las circunstancias fácticas que se presentan en nuestra realidad y que son planteadas a la jurisdicción, por los usuarios del servicio, para su justa solución” (considerando N.º 44). Debemos concluir de esto que se busca un esclarecimiento real del tema, al margen de ejecutorias anteriores que creemos erradas y contradictorias. El concepto de precario. Resulta importante constatar que, por la vía deductiva (art. 911 del CC y arts. 585 y 586 del CPC) la ejecutoria arriba a un concepto del precario. La Corte Suprema “acoge un concepto amplio de precario” que engloba todas las variables que se presenten en la casuística. Creemos que la ejecutoria, interpretando correctamente lo que contiene el artículo 911 y lo que ha señalado la doctrina nacional, contempla hasta tres supuestos (marcando distancia de la visión positivista anterior cuando interpretaba dicho artículo): 1. Falta de título que ampare la posesión, es decir, toda aquella “situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título” (hecho o acto), 2. Fenecimiento del título, es decir, por “cesar la vigencia de un acto jurídico”, o “cuando sobreviene un cambio de la causa”, por ejemplo, por “variar los efectos de los actos o hechos antes existentes”, situación que –antes, y no ahora– justificaba “al demandado el ejercicio del disfrute del derecho a poseer”. 3. Cuando dicho título “no genere ningún efecto de protección para quien ostente la posesión inmediata, frente al reclamante” (considerando Nº 61). Supuestos de posesión precaria. La ejecutoria establece varios casos en los cuales se presenta la posesión precaria, y otros donde no habría precariedad. Con algunos de ellos, discrepamos.

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1. Por haber fenecido el título “que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble”, en los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 (resolución de pleno derecho) y 1430 (contrato con condición resolutoria) (considerando Nº 63, I). 2. El caso del fenecimiento de la posesión por conclusión del contrato. La sentencia del Cuarto Plenario Casatorio Civil, dedicado a la posesión precaria, contiene algunos avances con relación a la sentencia del Segundo Pleno Casatorio que versó sobre la usucapión, pero también evidencia varias deficiencias, las cuales deben corregirse pues por ser vinculante, debe ser aplicada por los jueces inferiores. Podemos establecer las siguientes conclusiones: 1. Al establecer la sentencia como un principio que, es precario el que “no paga”, la decisión adoptada en mayoría constituye un claro exceso y transgresión pues va más allá del texto del artículo 911 del Código de fondo y una evidente regresión, una vuelta a la definición artesanal que la Corte Suprema había elaborado, sobre la base del artículo 970, párrafo 2º del Código adjetivo anterior, admisible cuando no había una definición contundente como la del artículo 911 del Código sustantivo vigente, pero no ahora. 2. No existe un artículo en el Código adjetivo que, frente a una demanda de prescripción adquisitiva en trámite, disponga que el proceso sumarísimo de desalojo en general, y de ocupación precaria, en particular, es improcedente, pues debería estarse a las resultas del proceso de usucapión. 3. La vía idónea del propietario para recuperar el bien –y para interrumpir la usucapión– de manos de quien quiere apropiarse de este, es la acción reivindicatoria, la acción real por excelencia, de prueba plena y de sustanciación como proceso de conocimiento. No es

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posible que se recurra al proceso de desalojo, acción personal y de tramitación sumarísima. 4. Aunque tardíamente –la doctrina ha señalado esto hace tiempo– la ejecutoria en mayoría fija correctamente lo que debe entenderse por legitimación activa para obrar y legitimación pasiva para obrar. En otras palabras, demandante puede ser el propietario, el administrador del bien, o el titular de cualquier otro derecho real (el usufructuario que confirió a otro su derecho) o personal (el comodante). En tanto que demandado puede ser el que disfrutó de la posesión del bien, pero cuyo título ya venció (arrendatario con contrato vencido), o simplemente nunca lo tuvo. En esto último cabe cualquier poseedor (art. 896), pero también cualquiera que, sin ser poseedor, resulte ser un detentador, cuya figura más visible es el servidor de la posesión (art. 897). (Ramírez Cruz, 2017, pág. 475) 1.5. LOS ACTOS DE MERA TOLERANCIA Hay presencias o comportamientos que sin ser ilícitos son intrascendentes o de escasa relevancia, insuficientes para alcanzar o merecer las consecuencias de la posesión. Es el caso de quien coge el fino lapicero del amigo, solo para apreciar su belleza y comentar con el afortunado, el repartidor de correspondencia que pone un pie en la vivienda o en la oficina únicamente para dejar los sobres, el transeúnte que descansa en la sombra de predio ajeno o se apoya en el auto de otro para ajustarse los pasadores. No es un tema de tiempo sino de trascendencia. La persona tiene contacto material con el bien, pero en su propia circunstancia da cuenta de un interés minúsculo. No es que falte voluntad, pero el acto no es esencial para atender la necesidad del sujeto. Una manera de afinar la idea es preguntarse si la persona sufre daño al prescindir de la conducta en

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cuestión. Si la respuesta es negativa estamos ante un acto de mera tolerancia, de lo contrario hay posesión. Digo que no es un tema de tiempo porque hay comportamientos brevísimos que sin e...