TEMA 1 LAS Fuentes DEL Derecho Público EN España Enumeración, Ordenación Y Principios QUE LAS Informan PDF

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TEMA 1: LAS FUENTES DEL DERECHO PÚBLICO EN ESPAÑA: ENUMERACIÓN, ORDENACIÓN Y PRINCIPIOS QUE LAS INFORMAN. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO Garrido Falla define como fuentes “aquellas formas o actos a travs de los cuales el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia”. Se limitan a los actos y hechos de producci!n normativa. En el mundo jur$dico, el trmino "fuentes del Derecho" quiere significar el modo de producci!n de las normas jur$dicas. La voz tiene un doble significado y, por eso, se distinguen entre fuentes en sentido material y fuentes en sentido formal. Fuentes en sentido material hace referencia al autor o autores de las normas jur$dicas, es decir, tanto a las personas o grupos sociales que ostentan el poder y tienen capacidad para crear esas normas, como a los hechos reales y causas que provocan que una norma surja. Son, en definitiva, las fuerzas sociales capaces de crear mandatos generales destinados a una pluralidad indeterminada de destinatarios. Fuentes en sentido formal quiere significar los medios, categor$a, formas b*sicas de expresi!n a travs de los cuales las normas se manifiestan hacia el exterior. Entre ambos significados existe una clara relaci!n, de tal suerte que las formas de manifestaci!n de las normas jur$dicas var$an considerablemente seg,n sean unos u otros los titulares de la capacidad para producirlas. No obstante, en este T$tulo interesan las fuentes en el segundo de los sentidos, esto es, como expresi!n genrica de las diferente, categor$as a travs de las cuales se exteriorizan las normas jur$dicas. La potestad de dictar normas reside en uno, en varios o en todos estos sujetos: ●

En la Naci!n, en su condici!n de comunidad pol$tica que se constituye en Estado y aprueba su Constituci!n, fundamento de todas las dem*s leyes.

●

En el Estado, considerado como la organizaci!n pol$tica que rige la comunidad nacional y es titular del poder pol$tico. Utilizamos aqu$ un concepto amplio de Estado que engloba tanto al Estado central, como a las Comunidades Aut!nomas, las entidades locales y dem*s Administraciones p,blicas con capacidad normativa.

●

En los distintos grupos sociales, al margen del Estado, de los que emanan la costumbre, los convenios colectivos, etctera.

Las normas se caracterizan por dos notas: la primera es su generalidad, esto es, van dirigidas a una pluralidad indeterminada de destinatarios, y la segunda, su abstracci!n, puesto que la norma no contempla o regula un supuesto de hecho concreto en un momento determinado, sino situaciones genricas que se pueden dar con car*cter habitual entre distintos sujetos, en distintos lugares y diferentes momentos. De este modo, no cabe considerar como fuentes del Derecho, precisamente por carecer de sus notas de generalidad o abstracci!n los siguientes: a) los hechos y actos que crean o prevn situaciones jur$dicas concretas, como son los negocios jur$dicos, los contratos, las condiciones generales de contrataci!n, los pliegos o cl*usulas particulares de los contratos, las bases de una convocatoria p,blica, los estatutos y los acuerdos o convenciones; b) las fuentes de conocimiento cien4fico, que no producen disposiciones generales, pero descubren su existencia; y c) los actos individuales surgidos en aplicaci!n de la ley. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

La Constituci!n de 1978 establece un sistema organizado y complejo de fuentes del Derecho. Para una mejor inteligencia de este sistema vigente, conviene recordar, con car*cter previo, cu*les fueron las notas sustantivas que caracterizaron el sistema de fuentes que se mantuvo en Espa:a pr*cticamente durante m*s de siglo y medio, a pesar de los muchos cambios pol$ticos constitucionales que se registraron. Estas notas son las siguientes: 1. Desde un punto de vista negativo, se excluy! de su consideraci!n como fuente del Derecho cualquier fuente escrita que no fuera manifestaci!n del poder central del Estado. El Estado no admi4a, con car*cter general, la existencia de competidores en el campo de la emisi!n de las normas jur$dicas. El ordenamiento jur$dico reflej! durante toda esta poca un car*cter excesivamente positivista y la concepci!n centralista y unitaria del Estado. Precisamente, una excepci!n a esta regla general la represent! Navarra, cuya Compilaci!n de Derecho Civil Foral, aprobada por una ley dada directamente por el jefe de Estado Francisco Franco (la Ley 1/1973, de 1 de marzo), recogi! el vigente Derecho civil del antiguo reino. Esta norma establece todav$a en su ley 2 (as$ se denominan sus preceptos) una muy diferente prelaci!n de fuentes del Derecho respecto al rgimen com,n, al se:alar como fuentes y con arreglo a este orden de jerarqu$a: a) la costumbre; b) las propias leyes de la Compilaci!n, c) los principios generales del Derecho navarro, y d) el Derecho supletorio, formado por el C!digo Civil y las leyes generales de Espa:a. 2. Desde un punto de vista positivo, el sistema de fuente se caracterizaba por su articulaci!n en torno a dos fuentes: por un lado, la ley en cuanto expresi!n de las Cortes Generales titulares del poder legislativo, y por otro, el reglamento, en cuanto norma escrita procedente del Gobierno titular del poder ejecutivo o de la Administraci!n. Junto a ellas, como excepciones, se reconoc$an algunos actos con fuerza de ley, como la legislaci!n delegada y los decretos-leyes. El sistema se completaba con la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia, que ocupaban un papel claramente subordinado a la ley y al reglamento. Este sistema quedaba perfectamente reflejado en el art. 1 del C!digo Civil, con arreglo al cual "las fuentes del ordenamiento jur$dico espa:ol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho". El precepto especifica que la costumbre s!lo rige en defecto de la ley aplicable, siempre que, adem*s, no sea contraria a la moral o al orden p,blico y que resulte probada. A su vez, los principios generales del Derecho se aplican en defecto de la ley o de la costumbre, sin perjuicio de su car*cter informador del ordenamiento jur$dico. Finalmente, seg,n el mismo precepto, la jurisprudencia no puede considerarse fuente del Derecho, por cuanto s!lo complementa el ordenamiento jur$dico con la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 3. Como suele ocurrir en todos los Estados unitarios, el sistema de fuentes se ordenaba en torno al principio de jerarqu$a, esto es, las normas se ordenaban y aplicaban seg,n la posici!n que ocupaba el !rgano emisor de la norma en la estructura del Estado. A su vez, el principio de jerarqu$a se completaba, sin ser alterado, con otros dos principios: El de temporalidad, de modo que la ley posterior deroga la anterior, y el de especialidad, en cuya virtud la ley especial prevalece sobre la ley general. En ning,n momento desempe:aba papel alguno el principio de competencia. 4. Este sistema presentaba una importante quiebra en su cabecera: el punto de arranque del

mismo no era la Constituci!n, sino la ley. La Constituci!n pertenec$a al *mbito extrajur$dico de la pol$tica y no al jur$dico del Derecho. Como norma, la Constituci!n no desempe:aba ninguna funci!n. La ley era la autntica norma soberana, la norma primera del ordenamiento jur$dico y absolutamente incondicionable. Esta era, en l$neas muy generales, la tradici!n espa:ola en la materia de fuentes hasta 1978. La Constituci!n de 1978 hizo saltar este esquema en pedazos y configur! otro completamente distinto y m*s complejo, en el que todav$a permanecen algunos elementos del esquema tradicional o cl*sico. Como notas m*s distintivas del nuevo sistema podemos mencionar las siguientes: Primera. La introducci!n en el ordenamiento jur$dico de un concepto de Constituci!n nuevo y diferente en comparaci!n con el hist!ricamente conocido, en el que la Constituci!n es la primera y m*s importante de todas las normas jur$dicas, plenamente vigente y obligatoriamente aplicable por y a todos los poderes p,blicos y ciudadanos. Este nuevo concepto supone una autntica revoluci!n en el sistema de las fuentes del Derecho e incorpora un sistema de garan4as constitucionales, que van desde la reforma o revisi!n de la propia norma constitucional hasta la instauraci!n de una justicia constitucional concretada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Segunda. Al imponerse la Constituci!n como la primera norma jur$dica, la ley pierde su posici!n absolutamente privilegiada y pasa a una posici!n, aunque todav$a preeminente, subordinada por entero a la Constituci!n. De la eficaz subordinaci!n se encarga un !rgano de control espec$ficamente dise:ado para ello: el Tribunal Constitucional. Tercera. Dentro de las leyes, se incorpora al ordenamiento una nueva categor$a: las leyes org*nicas, reservadas para el desarrollo de aspectos a los que la Constituci!n da una particular importancia, lo que conlleva una modificaci!n sustancial en el concepto tradicional de ley. Cuarta. La inclusi!n en la Constituci!n de la posibilidad de celebrar tratados internacionales con una funci!n hasta la fecha desconocida en estos instrumentos jur$dicos, como es la de atribuir a una organizaci!n o instituci!n internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constituci!n, viene a configurar un supuesto de "soberan$a limitada", claramente pensado para favorecer la integraci!n de Espa:a entonces en la Comunidad Europea, ahora Uni!n Europea, y la aplicaci!n del Derecho comunitario por encima del Derecho nacional. Quinta. La admisi!n expresa por la Constituci!n de la existencia de un Derecho que va m*s all* de la ley. As$, el art. 103.1 diferencia ambos conceptos cuando somete la actividad de la Administraci!n a los dos. Y el art. 37.1 reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos surgidos de la negociaci!n colectiva laboral entre representantes de los trabajadores y de los empresarios. Sexta. Por ,ltimo, la organizaci!n territorial del Estado a partir del T$tulo VIII de la Constituci!n, que posibilita el ejercicio del derecho a la autonom$a por parte de las nacionalidades y las regiones, arrastra consigo la modificaci!n del sistema tradicional de fuentes del Derecho, introduce categor$as o fuentes nuevas y altera los principios que rigen las relaciones entre las normas. As$, podemos destacar las siguientes novedades: a) Los estatutos de autonom$a son las normas que permiten a las regiones y nacionalidades la condici!n institucional de Comunidades Aut!nomas. Su naturaleza jur$dica es doble: son, al mismo tiempo, leyes del Estado y fuente de origen de todo el posterior Derecho de las Comunidades Aut!nomas, entre stas las propias leyes auton!micas. b) Las leyes de las Comunidades Aut!nomas se aprueban por stas en el *mbito de sus competencias asumidas en los Estatutos de Autonom$a. Adquiere aqu$ una relevancia fundamental el llamado principio de competencia, puesto que el Derecho auton!mico prevalece sobre el estatal en las materias de su competencia y desplaza a ste a un plano

supletorio. Esta dualidad normativa derivada de distintos entes organizativos separados y sus complejas relaciones entre normas ya no puede explicarse sobre el principio de jerarqu$a (como ocurre en la relaci!n entre la ley y el reglamento dentro de un mismo ordenamiento). El principio de competencia se perfila como la ,nica soluci!n para explicar la relaci!n entre dos ordenamientos, el estatal y el auton!mico. En su virtud, las normas auton!micas nacen y surten efectos en el *mbito de las competencias reservadas por la Constituci!n y otras leyes a favor de las Comunidades Aut!nomas. No obstante, el principio de jerarqu$a contin,a manteniendo su validez, pero ,nicamente dentro de cada ordenamiento estatal o auton!mico. El principio de competencia puede definirse como el principio que delimita el *mbito de ejercicio de las potestades normativas del Estado y de las Comunidades Aut!nomas, basado en que unas y otras se despliegan en aquellas materias para las que, de acuerdo con la Constituci!n y los Estatutos de Autonom$a, poseen facultad legislativa. Tiene los siguientes efectos jur$dicos: ●

Una ley auton!mica puede modificar una ley estatal aprobada antes de la asunci!n de competencias por la Comunidad Aut!noma cuando verse sobre materias de su competencia exclusiva.

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Si una ley auton!mica regula una materia cuya competencia no ha sido asumida por el Estatuto de Autonom$a, ser* inconstitucional.

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Ser* tambin inconstitucional una ley estatal que regule materias asumidas de forma exclusiva por las Comunidades Aut!nomas.

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El Derecho estatal es supletorio del Derecho de la Comunidad Aut!noma en las materias reservadas a la competencia exclusiva de stas.

c) La existencia de una dualidad de ordenamientos da lugar a la introducci!n por la Constituci!n de unos tipos de leyes especiales del Estado, previstas en el art. 150 CE. Se trata de: las leyes org*nicas de transferencia o delegaci!n del Estado a las Comunidades Aut!nomas de facultades correspondientes a materias de titularidad estatal susceptibles de transferencia o delegaci!n; las leyes-marco, que permiten a las Cortes Generales atribuir a las Comunidades Aut!nomas la facultad de dictar para s$ mismas normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal; y leyes de armonizaci!n o armonizadoras, que puede dictar el Estado para fijar los principios necesarios que armonicen las disposiciones normativas de las Comunidades Aut!nomas en el caso de materias atribuidas a competencias de stas, cuando as$ lo exija el inters general. Junto a estas novedades, la Constituci!n de 1978 tambin mantiene elementos cl*sicos del sistema tradicional de las fuentes del Derecho, como son: ●

Las Cortes Generales aparecen como los titulares de toda acci!n normativa primaria y pueden continuar legislando dentro del marco constitucional.

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El Gobierno es el titular de la potestad normativa secundaria, que ejerce a travs de los reglamentos en desarrollo de la ley y de la legislaci!n delegada. La ,nica excepci!n a esta regla se da en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad, en los que el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales que reciben el nombre de decretos-leyes y que han de obtener la convalidaci!n del Congreso de los Diputados en un plazo de treinta d$as.

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Se desecha el principio de reserva reglamentaria a favor del Gobierno, que siguiendo el

vigente modelo constitucional francs lleg! incluso a preverse en el primer proyecto de la Constituci!n espa:ola de 1978. Por tanto, el sistema de las fuentes del Derecho que dise:a la Constituci!n de 1978 es, al mismo tiempo, novedoso y cl*sico. Cl*sico en cuanto recoge las fuentes tradicionales, y novedoso en todo lo dem*s. El sistema es el resultado de la configuraci!n del Estado espa:ol como un Estado: a) Democr*tico, en el que todos los poderes p,blicos se someten a la Constituci!n, que es la manifestaci!n y producto del poder constituyente del pueblo, del que emanan todos los poderes; b) de Derecho, que supone la vigencia del principio de legalidad, en cuya virtud toda la actividad del Estado se subordina a la Constituci!n y a las normas; c) Auton!mico, que conlleva el reconocimiento de otros entes territoriales distintos del poder central con capacidad normativa propia; y d) Europeo, que permite la atribuci!n a las instituciones comunes formadas por los Estados europeos (la Uni!n Europea) del ejercicio de competencias hasta entonces atribuidas al Estado espa:ol. La Constituci!n utiliza la expresi!n "fuentes del Derecho" en el art. 149.1.8 a) para reservar a la competencia exclusiva del Estado central, entre otras muchas materias, la determinaci!n de las fuentes del Derecho. Este precepto de contenido competencial remite a la ley del Estado la fijaci!n de las fuentes del Derecho. Sin embargo, cualquier ley que quiera aprobar el Estado regulando las fuentes, debe tener en cuenta dos importantes limitaciones: ●

La primera, el respeto a la propia Constituci!n, que es la primera de las fuentes, pero tambin es la norma que menciona y establece las distintas clases de leyes y sus relaciones entre ellas.

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La segunda, el respeto al Derecho foral o especial, que supone, en el caso de las Comunidades Aut!nomas, la competencia de stas para determinar la prelaci!n de las fuentes del Derecho civil, pues s!lo a ste cabe entender que se refiere el art. 149.1.8a CE, y no al Derecho p,blico. As$ ocurre en el caso de Navarra, en donde la prelaci!n de las fuentes del Derecho Civil Foral se inicia con la preeminencia de la costumbre sobre la ley. La Ley 3 de la Compilaci!n del Derecho Foral navarro establece que "la costumbre que no se oponga a la moral o al orden p,blico, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general. La costumbre que no sea notoria deber* ser alegada y probada ante los Tribunales". Como puede verse, el sistema foral navarro admite, aunque s!lo sea en las relaciones privadas objeto del Derecho civil, la prevalencia de la costumbre sobre la ley aun cuando sea contraria a sta (es la denominada costumbre contra legem), lo que, sin lugar a dudas, constituye una nota caracter$stica esencial del Derecho navarro en comparaci!n con el estatal e, incluso, con el europeo (con la excepci!n de Inglaterra, con el que presenta grandes similitudes).

ENUMERACIÓN Como hemos visto, cada ordenamiento jur$dico tiene su sistema propio de fuentes. En el ordenamiento espa:ol las fuentes del Derecho pueden clasificarse de esta manera: 1. La Constitución, que ocupa la cumbre del sistema de fuentes. 2. Los Tratados Internacionales v*lidamente celebrados y publicados oficialmente en el Estado espa:ol (art. 96.1 CE). 3. El Derecho comunitario europeo, que puede diferenciarse en dos niveles distintos: 3.1. El Derecho originario, constituido por los Tratados constitutivos de la CECA, la EURATOM y, sobre todo, la Comunidad Econ!mica Europea (CEE) y sus posteriores e importan4simas modificaciones (el Acta ,nica Europea, el Tratado de Maastricht, el Tratado de Lmsterdam, el

Tratado de Niza...). En poco tiempo quedar* reducido al Tratado que apruebe la Constituci!n Europea, sin perjuicio de que pervivan, con unos efectos muy limitados, los tratados CECA y EURATOM. 3.2. El Derecho derivado, en el que tambin deben diferenciarse las normas provenientes del Consejo, de las que emanan de la Comisi!n, teniendo preferencia las primeras sobre las segundas. Por sus distintos alcances, se diferencian tres grupos de disposiciones: los reglamentos, las directivas y las decisiones. El proyecto de Constituci!n Europea, a su vez, prev el siguiente orden de fuentes: La ley europea, sea la ordinaria o la marco; el reglamento, ejecutivo o delegado, y finalmente, la decisi!n. Las recomendaciones y los dict*menes no pueden considerarse fuentes normativas en sentido estricto. 4. La Ley, que admite distintas modalidades y sujetos emisores diferentes: 4.1. Disposiciones emanadas del Poder Legislativo: ●

La Ley Org*nica, emanada de las Cortes Generales en las materias que le reserva la Constituci!n (art. 81 CE).

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Los Estatutos de Autonom$a, que son, a la vez de una de las modalidades de ley org*nica del Estado (arts. 81.1 y 147.3 CE), la norma institucional b*sica de cada Comunidad Aut!noma (art. 147.1 CE).

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La Ley ordinaria, emanada bien de las Cortes Generales, bien de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Aut!nomas, seg,n la distribuci!n de competencias operada entre el Estado y las Comunidades Aut!nomas. Tambin son leyes ordinarias las leyes que aprueben las comisiones legislativas permanentes de las Cortes Generales, en delegaci!n del Pleno de cada C*mara (art. 75, n,ms. 2 y 3).

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Las Leyes armonizadoras, que puede dictar el Estado, cuando as$ lo exija el inters general, para establecer los principios necesarios que permitan la armoni...