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TEMA 2. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL 1. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL Por sistema matrimonial se entiende el criterio adoptado por el OJ con relación al reconocimiento de efectos civiles a determinadas formas de contraer el matrimonio. Por tanto, podemos deducir que hay más de una posible forma de contraer matrimonio. El marco constitucional español. Art. 9.2 CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales y efectivas.”

Art. 14 CE: “Los españoles son iguales ante la ley si que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de …religión…”

Art. 16.1 CE: “Se garantiza la libertad … religiosa. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones.” Art. 32.2 CE: “La ley regulará las formas del matrimonio …” Se excluye la posibilidad de un sistema matrimonial con plena libertad de formas o aformal, la de un matrimonio exclusivamente religioso (vigente hasta 1870) y un sistema de matrimonio canónico con forma civil subsidiaria (ex art. 42 Cc). El sistema creado por la Ley 30/1981, de 7 de julio: sistema de matrimonio civil con pluralidad de formas de celebración. El art. 32.2 CE se desarrolló por la Ley 30/1981 por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Cc y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, debiendo decidir cuál de esas 3 posibles opciones es la que recoge la ley. -

Sistema matrimonial facultativo latino. Es el que se describe en los Acuerdo de España con la Santa Sede de 3 enero 1979, pero que no se ve recogido por la Ley de 1981.

-

Sistema matrimonial facultativo anglosajón. Existen una serie de argumentos que nos llevan a entender que este es el sistema dibujado por la Ley de 1981.

a) Existe un único matrimonio que se puede contraer en forma civil o en forma religiosa legalmente prevista. b) El matrimonio en forma civil y los celebrados en forma religiosa están al mismo nivel. c) La nulidad del matrimonio queda sujete a la normativa del Estado (art. 73 Cc). d) Art. 63 Cc: “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil”.

e) Es el juez civil el que podrá separar a los dos cónyuges, cualquiera que sea la forma en que se hayan casado (art. 81 Cc). f)

Art. 85 Cc: “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”.

g) Existen dos técnicas que retienen en favor del Estado la regulación del matrimonio, evitando que puedan existir matrimonios válidos al margen de los regulados por el Cc.

i.

Previa o de entrada: control de legalidad originario del matrimonio, que se debe ajustar a la legislación del Estado, ex art. 63.2 Cc: “Se denegará la práctica del asiento (de inscripción) cuando de los documentos presentados o de los asientos del registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título.”

Si se contrae matrimonio canónico conforme a la legislación canónica pero el contrayente estaba casado anteriormente por lo civil, existe un impedimento que haría imposible la inscripción de ese matrimonio, que no tendría efectos civiles en España. ii.

A posteriori, a través del control de legalidad de las causas de disolución del matrimonio, ex art. 80 Cc: “Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el ordenamiento civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si son declaradas ajustadas al Derecho del Estado en una resolución dictada por el juez civil competente de acuerdo con las condiciones del art. 954 LEC”.

1.1. Clasificación de las formas de matrimonio 1.1.1. En forma civil a) General u ordinaria: es el matrimonio que regula el Cc. b) Extraordinaria o especial: se quiebran las reglas generales sobre forma de contracción civil (en peligro de muerte, por poderes o secreto). 1.1.2. En forma no civil a) Matrimonio contraído por españoles en el extranjero, de acuerdo con la ley del lugar de celebración, pero que se entiende válido en España. b) Matrimonio contraído por extranjeros en España, de acuerdo con la ley personal de alguno de ellos. c) Matrimonio contraído en forma religiosa legalmente prevista por el Cc, tanto dentro como fuera de España. i.

Matrimonio religioso no católico. Art. 7 de las Leyes que recogen los acuerdos de cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas en España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España. Para el reconocimiento del matrimonio es necesaria la inscripción en el Registro Civil. El encargado del RC expedirá por duplicado certificación acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que éstos deberán entregar al ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio. Para la validez civil del matrimonio, el consentimiento se prestará ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, 2 testigos mayores de edad (antes de los 6 meses desde la expedición de la certificación). El ministro de culto extenderá diligencia expresiva de la celebración del matrimonio que contendrá los requisitos necesarios para su inscripción y menciones de identidad de los testigos. Uno de los ejemplares de la certificación así diligenciada se remitirá al encargado del RC competente para su inscripción y el otro se conservará como acta de la celebración en el archivo del oficiante.

ii.

Matrimonio religioso católico. Alude directamente al Derecho canónico. Esa alusión al derecho canónico no supone una diferencia con el resto de las confesiones religiosas, simplemente que en 1981 era el único acuerdo que ya existía y por ello se pudo incluir en la nueva normativa matrimonial civil.

2. EL MATRIMONIO COMO NEGOCIO JURÍDICO El negocio jurídico (NJ) es aquella declaración de voluntad que tiende a producir efectos jurídicos, y que son tutelados por el OJ. Se puede distinguir entre NJ patrimoniales y familiares (que presentan algunas diferencias respecto a los patrimoniales). El matrimonio es un NJ familiar, sin que se pueda caracterizar como contrato, sin embargo, hasta el s. XX en España la regulación matrimonial quedaba en manos de la Iglesia, y para ésta el matrimonio es un sacramento; con lo cual el matrimonio civil que tenía un carácter residual era calificado como un simple contrato. Ese planteamiento parte de una situación errónea: -

Que la Iglesia considere que la emisión de una declaración de voluntad sea un sacramento no incumbe para nada al Estado, pues éste lo único que puede hacer es conformar jurídicamente esa declaración de voluntad, pero sin entrar para nada en su calificación como sacramento o no.

-

Técnicamente no puede ser un contrato, puesto que contrato es todo acuerdo de voluntades que genera obligaciones de índole patrimonial, y el matrimonio sólo genera cargas personales y que, si bien pueden tener una traducción económica, siempre será al margen de la relación básica.

Por tanto, estamos ante un NJ por cuanto existe una declaración de voluntad tendente a la consecución de unos efectos que, de manera inalterable, establece el propio ordenamiento. El matrimonio: unión de dos personas de distinto o de mismo sexo encaminada a formar una comunidad conyugal, celebrada válidamente, asumiendo las obligaciones que determina la ley. Art. 1091 Cc “Las obligaciones derivadas del negocio jurídico tienen fuerza de ley entre los contrayentes.” Esas normas aplicables se mueven en 2 ámbitos: -

Aspectos que regulan la relación personal, que nunca son establecidos por las partes, ya que no pueden quedar sujetos a su voluntad.

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Aspectos de la relación patrimonial, que sí pueden ser modificados por los contrayentes, por cuanto pueden acogerse a uno de los regímenes económicos legales o bien constituir uno propio y sui generis.

Referencia al matrimonio homosexual La Ley 13/2005, de 1 de julio dio carta de naturaleza al matrimonio homosexual, mediante la introducción en el Cc, del párrafo 2 al artículo 44: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mimo o diferente sexo.” Dio origen a un gran debate social y el Grupo Parlamentario Popular interpuso un recurso de inconstitucionalidad frente a dicha Ley 13/2005 basándose en el art. 32 CE: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. El Tribunal Constitucional por la STC 198/2012 declaró que el matrimonio homosexual no es contrario a la constitución española, basándose en una interpretación evolutiva, de acuerdo con los tiempos actuales. La eficacia del matrimonio

a) Eficacia ex voluntae Efectos que nacen por voluntad de los contrayentes, son los relativos a las relaciones personales entre los cónyuges, que surgen porque así lo declaran. Pero, esa voluntad no puede determinar el contenido de esas relaciones personales, puesto que el juez les lee a los contrayentes los art. 67 y 68 Cc y ellos voluntariamente asientes a su contenido. b) Eficacia ex lege Efectos que no se suelen plantear los contrayentes al casarse y que son la creación de relaciones patrimoniales entre los cónyuges, es decir, la constitución del régimen económico del matrimonio (REM). Aunque sea la ley quien determine su nacimiento, queda en manos de los cónyuges la determinación de su concreto contenido: -

Cc: art. 1315: El REM será el estipulado por los cónyuges en las capitulaciones sin más limitaciones que las establecidas en el Cc. art. 1316: A falta de capitulaciones o si son ineficaces rige el régimen económico de sociedad de gananciales.

-

CDCIB. Art. 3.1: El REM será el convenido en capitulaciones y, a falta de ellas, separación de bienes. Art. 66.1 (para Ibiza y Formentera): a falta de espolits, régimen de separación de bienes.

El efecto ex lege será la creación de un régimen económico del matrimonio que será: -

El fijado por los cónyuges.

-

Como régimen legal subsidiario: la sociedad de gananciales (Cc) o separación de bienes (CDCIB).

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Como régimen legal que se puede pactar: separación de bienes (Cc) o gananciales (CDCIB).

-

Régimen siempre voluntario: régimen de participación.

Dicho efecto tiene su fundamento en la necesidad de atender los gatos del matrimonio: la convivencia y la existencia de una posible descendencia genera unos gastos para cuyo levantamiento esos regímenes de bienes establecen los criterios de contribución. 2.1. El consentimiento de los contrayentes Se debe producir en la forma prevista por el OJ, con un concreto objetivo y con la capacidad requerida para prestarlo. 2.1.1. Forma Es evidente que se requiere el consentimiento, pero ¿porqué se presta de una forma determinada cuando en materia negocial rige el principio de libertad de forma? La respuesta tiene que ver con el hecho de que estamos ante un NJ familiar, donde el elemento de control no existe con lo que se hace necesario sustituirlo por otro control, que es la forma. Esa forma es compleja, tasada y se articula en momentos diferentes. El art. 45 Cc declara: “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”. El art. 73.1 Cc: “Es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial”. El Cc se preocupa de afirmar la exigencia de consentimiento matrimonial y de declarar nulo el matrimonio celebrado sin que exista porque cabe celebrar un matrimonio en el que se

manifieste un consentimiento que no sea matrimonial: se produce una emisión de declaración de voluntad, pero no tendente a crear la relación personal. -Estamos ante un matrimonio simulado (de complacencia o blanco) -si los dos están de acuerdo en esa pantomima- o, aparente -si es una voluntad unilateral-. La consecuencia jurídica de ese consentimiento no matrimonial es la nulidad de esa apariencia de matrimonio. Hay que diferenciar el objeto, objetivo o finalidad del consentimiento de los motivos. Lo que es relevante es el objetivo, y es quien determina la validez del matrimonio; por contra, los motivos son irrelevantes: si A y B se casan con la intención de constituir la relación personal entre ambos estamos ante un consentimiento que tiene el objetivo adecuado, con independencia de que B tenga como motivo para contraer el matrimonio la riqueza de A. 2.1.2. Capacidad para consentir A. Capacidad absoluta Para contraer matrimonio con cualquier persona. Para que un sujeto pueda consentir o contraer matrimonio válidamente deben concurrir 3 elementos. -

Pleno ejercicio de la razón. Permite testar a quien tenga deficiencia psíquica, si se encuentra en un intervalo lúcido en el momento de manifestar su declaración de voluntad. Se trata de una quiebra de la regla general por cuanto en sede de negocios patrimoniales, estaríamos frente a supuestos claros de incapacidad. El sujeto debe tener suficiente raciocinio para comprender el alcance de su declaración de voluntad matrimonial, al margen incluso de su situación jurídica, pudiendo tratarse de un sujeto con la capacidad modificada judicialmente. La capacidad para contraer la determina el instructor del expediente matrimonial y, sólo en caso de duda, recabará el dictamen. Ese dictamen, caso de ser solicitado, tiene como función analizar la aptitud psíquica, sin que pueda o deba extenderse a otros extremos.

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Edad legal. Para casarse hay que ser mayor de edad, o bien menor, pero con edad suficiente para ser emancipado (16 años). Anteriormente eran 14 años para los hombres y 12 para las mujeres. El cambio supone una plasmación del principio de igualdad entre el varón y la mujer, elevación de la edad mínima evitando el criterio de fertilidad fisiológica y primando el de madurez psicológica y la discordancia entre la legislación canóniga y la civil.

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Inexistencia de ligamen anterior. Históricamente se hablaba de inexistencia de institución incompatible (haber profesado en orden religiosa, haber hecho votos…), como en la actualidad la única posible es un matrimonio anterior válido y no disuelto, se hace directa referencia a la inexistencia de ligamen. Art. 46.2 Cc: “No pueden contraer los que estén ligados por vínculo matrimonial.” Ese impedimento es al que se hace referencia en el art. 246 RRC cuando exige su acreditación en el expediente matrimonial: el instructor, asistido del secretario, oirá a ambos cónyuges reservadamente y por separado para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen.

B. Capacidad relativa La capacidad relativa se refiere a las circunstancias concretas para poder contraer con un sujeto determinado, con lo cual sí tiene sentido hablar de impedimentos en sentido estricto. -

Parentesco. Art. 47.1 Cc “Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción” y art. 47.2 Cc “Los parientes colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado” (hasta tío-sobrina, pero no entre primos hermanos). El parentesco por afinidad nunca es impeditivo.

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Crimen o conyugicidio. No pueden contraer entre sí los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. No se pueden casar el asesino con la que le auxilió, juega tanto la autoría como la complicidad, y debe tratarse de muerte dolosa, no imprudente.

C. Dispensa de los impedimentos Aunque los hipotéticos cónyuges se encuentren incursos en alguna de las circunstancias impeditivas, podrán casarse a través del expediente de dispensa del impedimento. Requisitos: -

El impedimento de crimen. Art. 48 Cc (“de muerte dolosa o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal”).

-

Impedimento de parentesco. Art 48 Cc (“de parentesco de grado tercero entre colaterales”).

La prohibición absoluta para contraer se restringe a los consanguíneos o adoptivos en línea recta y a los colaterales de segundo grado (hermanos). Ello es una prueba más de la caída de la configuración del matrimonio como unión para la procreación, pues es sabido que en tales supuestos cabe la posibilidad de malformaciones o defectos físicos o psíquicos. D. Convalidación retroactiva de la dispensa El art. 48 Cc in fine prevé la posible convalidación retroactiva, es decir, la dispensa con posterioridad a la celebración del matrimonio de los posibles impedimentos, tanto de capacidad absoluta como relativa. Para esa convalidación deben concurrir tres circunstancias: -

Consentimiento matrimonial prestado válidamente, puesto que de lo contrario no hay nada que convalidar.

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Inactividad de las partes en conseguir la nulidad: ninguno de ellos debe haberla solicitado.

-

Que ambos contrayentes estén vivos. Se trata de un requisito implícito, puesto que la dispensa posterior en caso de fallecimiento difícilmente podrá salvar el escollo de su retroactividad hasta el momento de la celebración, porque en ese momento ya se hallará disuelto por muerte del cónyuge.

2.2. Elementos accidentales del negocio matrimonial 2.2.1. Admisibilidad El art. 45.2 establece: “La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta.” La condición y el término en el matrimonio son dos figuras manejadas por todos los sistemas jurídicos del Dº comparado. Una condición matrimonial sería, por ejemplo: me caso contigo, pero con la condición de que puedas tener hijos; un término final en el matrimonio sería, por ejemplo: me caso contigo hasta el 2030. Es insólita la previsión de un matrimonio sometido a un modo. Por ejemplo: se regala una finca a una sobrina y le impone la carga de regalar una cesta de navidad a cada campesino que presta servicio en la finca. Efectivamente se trata de una novedad producida en la reforma de 1981, difícilmente encajable en la institución matrimonial, puesto que sólo tiene cierto sentido en los negocios patrimoniales gratuitos, cuando el matrimonio no es ni oneroso ni gratuito. Se trata de una figura completamente ajena al matrimonio, y que es incorporada por el legislador, con muy poco rigor técnico, para intentar impedir cualquier mecanismo a través del cual intentar subordinar la eficacia del matrimonio.

2.2.2. Tratamiento jurídico Art. 45.2 Cc: “se tendrá por no puesta”. Sigue el principio plasmado en el aforismo: vitiatur condictio, sed non vitiatur actum: la condición se tiene por no puesta, pero el matrimonio celebrado es válido. Es prácticamente muy difícil un matrimonio sometido a condición o término, puesto que la forma de celebración del matrimonio es tasada, concretamente la prevista por los arts. 57 y 58 Cc, donde el funcionario no procederá a autorizar el acto si se incorpora un elemento accidental. Por tanto, sólo podrá darse si existe negligencia del juez o funcionario autorizante, o bien si nos encontramos ante un matrimonio contraído en forma no civil, a los que es perfectamente aplicable el art. 45.2 Cc. 2.3. Los esponsales o promesa de matrimonio 2.2.1. Aproximación a la figura Esponsales (denominación del Derecho canónico) = promesa de matrimonio, arts. 42 y 43 Cc. Se define como aquel negocio jurídico unilateral por el que un sujeto se obliga a contraer matrimonio con otro sujeto. Esa promesa se puede realizar ante el futuro e hipotético contrayente o ante un tercero, respondiendo a “esponsales de futuro”. 2.2.2. Doble óptica para discernir A. Como negocio jurídico: El Cc no realiza una prohibición explícita de u...