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Tema: 3 Los delitos contra la libertad personal 1. Teoría general 1. El derecho a la libertad, como derecho fundamental, es proclamado en el art. 1 CE, como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. Para el TC ello implica el reconocimiento, como principio general inspirador del ordenamiento jurídico, de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias. Se configura, además, como un derecho fundamental, ‘vinculado directamente con la dignidad de la persona y cuya trascendencia estriba precisamente en ser el presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.’ El art. 17.1 CE solo admite la privación de este derecho cuando se lleva a cabo en los casos y en la forma expresamente establecidos en la ley. En este mismo precepto, se establecen una serie de requisitos relativos al plazo y a la información de derechos al detenido, para acabar con una referencia al procedimiento de habeas corpus, que tiene como finalidad producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. En relación a los límites temporales de la detención preventiva, el art. 17.2 establece dos plazos: uno relativo y otro máximo absoluto. Mientras el primero consiste en el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, el segundo presenta una plena concreción temporal y está fijado en las 72 horas computadas desde el inicio de la detención que no tiene que coincidir necesariamente con el momento en el cual el afectado se halla en las dependencias policiales. La vulneración de este art. puede darse por rebasar cualquiera de los dos plazos. 2. El CP establece una protección genérica de la libertad individual en los arts. 163 a 172. Estos preceptos recogen varias figuras delictivas. Las detenciones ilegales y secuestros protegen uno de los aspectos más importantes del derecho a la libertad: la libertad ambulatoria o de movimiento (art. 19 CE). Se protege un bien jurídico de carácter eminentemente personal. La importancia del bien jurídico explica las elevadas penas con que castigan estos delitos. Las amenazas y coacciones tutelan la formación y el desarrollo de la libertad de un modo amplio. Los tipos de amenazas aseguran la libertad de formación de una decisión propia y/o en contexto de seguridad y sosiego, mientras que los tipos de coacciones protegen la libertad de obrar, es decir, la posibilidad de conducirse externamente de acuerdo con una decisión previamente adoptada. En otros preceptos del CP, se tipifican manifestaciones más concretas de la libertad, como la libertad e indemnizad sexual, la libertad ideológica, de conciencia o de culto. Estos últimos preceptos son de aplicación preferente respecto a los tipos que protegen la libertad en general (principio de especialidad). Además, el CP dedica el Cap. V, Título XXI a la protección de las garantías constitucionales. En la Sección 1ª regula los delitos cometidos por funcionarios públicos contra la libertad individual. A. Estructuras típicas

2. Amenazas y chantaje (169-171) 1. Teoría general 1.1. Mediante las diversas modalidades típicas de amenazas se protege la libertad individual, entendida como capacidad de formación de una decisión propia 1

(distinguiéndose así de las coacciones en las que el bien salvaguardado es la libertad de conducirse conforme a una decisión previamente adoptada), así como, alternativa o cumulativamente, el sentimiento de seguridad. Es decir, se protege ‘el derecho a la tranquilidad y a no estar sometido a temores en el desarrollo normal y ordinario de la vida.’ (jurisprudencia mayoritaria). Sin embargo, no resulta pacífica la opinión de la doctrina que cabe agrupar en: a. aquellos que consideran como único bien tutelado la capacidad de tomar una resolución de forma libre (doctrina mayoritaria). b. los que sostienen una tesis diferenciadora atendiendo a las diversas modalidades. Así, sería la libertad el objeto de protección en las amenazas condicionales y el sentimiento de seguridad en las no condicionales. c. doctrina minoritaria que entiende como único objeto de protección el sentimiento de seguridad. 1.2. La intimidación, ‘vis moral’, es el núcleo común a todas las conductas, entendiéndose por tal aquella que se deriva del anuncio de un mal futuro, injusto y posible por cualquier medio o modo. Las modalidades básicas se distinguen en atención a 2 vectores: Las características del mal anunciado, por un lado, y las de la condición, de concurrir, por otro. El mal puede constituir delito (modalidades agravadas del 169) o no (171.1), y puede darse la existencia de una condición aneja (169.1) o sin necesidad de esta (169.2). Además, existen otras modalidades específicas de amenazas (chantaje, art. 171.2, amenazas contra determinado colectivo, art. 170.1, amenaza proterrorista, 170.2, o aquellas que difieren según la cualidad del sujeto amenazado, 504, 505, 551, 577) y entre estas, la de violencia doméstica y/o de género, art. 171.4 a 6. La derogada falta de amenazas, atendiendo a la levedad del mal y al empleo de armas o instrumentos peligrosos, pasan a reubicarse como delito leve de amenazas en el 171.7, introducido en 2015. Debe tenerse presente que las amenazas, en tanto intimidaciones, se hallan contenidas en otros delitos, como el de ‘stalking’ (172 ter), agresiones sexuales (178180), extorsión (art. 243), robo con intimidación (242). 1.3. El mal anunciado debe tener destinatario determinado, ser verosímil, relativamente concreto y su materialización estar al alcance del autor, tenga intención o no de ejecutarlo. El mal debe ser idóneo intersubjetivamente para afectar a la libre formación de la voluntad del individuo. Por lo que se refiere a su temporalidad, jurisprudencia mayoritaria exige que aquel mal se proyecte como futuro, en cuanto las amenazas inciden sobre un proceso inmediato de decisión de la víctima, distinguiéndose del mal inmediato propio de las coacciones basadas en la fuerza psicológica o vis compulsiva, que afectan con inmediatez temporal a la adopción de una conducta. En contra, doctrina y jurisprudencia minoritaria que consideran que estas conductas como amenazas. Criterio temporal empleado hasta ahora por la jurisprudencia mayoritaria, para diferenciar entre delito de amenazas y la derogada falta del 620, pero que se considera que se mantendrá para distinguir entre el delito menos grave y leve de amenazas del 171.7. El anuncio del mal cabe exteriorizarlo, además de verbalmente, mediante otros medios como puedan ser la escritura, la gesticulación, o a través de un tercero, atendiendo en todo caso al contexto en que se realicen las conductas. En consecuencia, es un delito circunstancial, por lo que cabe deducir la amenaza, incluso las formalizadas por escrito, evaluando el conjunto de la conducta, es decir, las expresiones proferidas, 2

las acciones ejercidas, el contexto en que se vierten, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración del hecho, y atendiendo tanto a los actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores. En consecuencia, cabe admitir la tipicidad de las amenazas cuando sean veladas. Este juicio debe realizarse, ex ante, valorando todas las circunstancias concurrentes, siendo atípicas aquellas conductas adecuadas socialmente o de riesgo permitido. Es atípico el mal irreal, por ejemplo, cuando un sujeto alcohólico, a altas horas, en una taberna, amenaza con rajar a los presentes sin apoyar lo dicho con una actitud o exhibición de arma que refuerce su verisimilitud. En este caso, la discusión jurídica se centrará en la posibilidad de subsumir esta conducta en el delito leve del 171-7. La diferencia entre el delito menos grave y el leve radica tanto en la gravedad de la amenaza como en su credibilidad y el propósito perseguido por el sujeto. Debe atenderse para efectuar esta valoración a la seriedad, persistencia y credibilidad del mal, así como a las circunstancias concurrentes al hecho. 1.4. Todas las modalidades de amenazas son dolosas, exigiéndose por la jurisprudencia un dolo específico que consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o ánimo intimidatorio evidente contra la víctima. Y ello con independencia de la voluntad de ejecutar el mal anunciado. 1.5. Se trata de un delito de mera actividad, por lo que su consumación simplemente requiere que la amenaza llegue al conocimiento de la víctima, sin necesidad que la perturbe anímicamente (jurisprudencia mayoritaria). Basta que el anuncio del mal se detecte por el receptor como serio y posible para que el delito se entienda cometido, aunque no exista intención real de ejecutarlo. En este mismo sentido, la doctrina mayoritaria. También cabe que el anuncio del mal llegue a la víctima de forma indirecta, lo que evita su atipicidad por no ser generalmente punible la tentativa, así se ha admitido cuando se amenaza por carta y esta es interceptada por un tercero-denunciante. En contra, doctrina minoritaria entiende que se trata de un delito de resultado, exigiendo la afectación psicológica del proceso deliberativo. Otro sector, aún más minoritario juzga como delito de mera actividad a las amenazas incondicionales y de resultado a las condicionales. 1.6. Concurso de leyes, en delitos complejos, contra la libertad sexual que requieren intimidación, por ejemplo: agresiones sexuales o robo con violencia o intimidación, cuando la amenaza sea medio para la comisión. En estos casos, las amenazas quedan absorbidas en aquellos delitos salvo que se produzca desistimiento con respecto al delito fin. Sin embargo, cuando estas sean vertidas tras los hechos subsumidos en el tipo de agresión sexual, por ejemplo, para evitar que el delincuente sea denunciado, cabrá apreciar un concurso real. 1.7. Delito continuado, es posible ex art. 74 si concurren todos los requisitos, aunque puede entrañar dudas el elemento del carácter ‘eminentemente’ personal del bien jurídico. En alguna resolución se aprecia un concurso real. Por último, debe señalarse que de los delitos de amenazas conocerá el Tribunal del Jurado, de acuerdo con lo dispuesto en la ley que regula este procedimiento. 2. Amenazas condicionales e incondicionadas en las que el mal constituye delito

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2.1. El art. 169 recoge 2 modalidades de amenazas: condicionales (169.1) y no condicionales (169.2), caracterizadas ambas porque el mal, con el que se amenaza, constituye alguno de los delitos expresamente referidos en el tipo. Hasta la reforma producida del 2015, este término se interpretaba en sentido estricto, según la jurisprudencia mayoritaria, excluyéndose la amenaza de un mal que suponía una mera falta. La supresión de las faltas provoca una evidente ampliación del tipo previsto en el 169, en el sentido expresado anteriormente por un sector de la doctrina minoritaria, que venía interpretando el término delito en sentido laxo, tomando la referencia de forma genérica. Incluso para este sector, cabía castigar las siguientes conductas: amenazar con la comisión de un delito de incendio, prevaricación con afectar al medio ambiente o prestar falso testimonio. 2.2. Subjetivamente el sujeto pasivo o amenazado y el destinado a sufrir el mal anunciado pueden no coincidir. En este último caso, la órbita de destinatarios a sufrir el hipotético mal se encuentra acotado a: su familia, según el sentido normativo determinado por la ley civil, o a personas íntimamente vinculadas a él. Sirve de guía para interpretar este supuesto el art. 23, equiparándose estos los de análoga afectividad, aunque cabe cualquier otro que guarde una estrecha relación afectiva, por muy amplio que le parezca un sector doctrinal. El sujeto activo puede serlo cualquiera. 2.3. De las 2 clases de amenazas que recoge el art. 169.1, prevé las condicionales. Es un supuesto agravado (1 a – 5 a de prisión) por razón de la objetiva consecución de la condición impuesta, pudiendo ser esta de cualquier clase, de carácter económico o no, ilícita o licita (a diferencia que en el art. 171.1, donde solo cabe la condición ilícita). Es un delito de mera actividad, por lo que la consecución del resultado-condición opera como condición objetiva de punibilidad. De no lograrse esta, el tipo prevé un tratamiento penológico más benévolo (6 m – 3 a). Ejemplo: se comete el delito, cuando tras un intento de violación o consumada esta, el autor amenaza a la ofendida para que no lo delate. Se describe el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el propósito de crear intranquilidad de ánimo para evitar que la víctima denuncie el crimen. 2.4. El apartado 1, párrafo II, prevé un subtipo agravado de los 2 marcos penales anteriores al suponer un mayor desvalor de la acción cuando se empleen determinados medios, para exteriorizar la amenaza o cuando se realice en nombre de cualquier entidad o colectivo, exista este o no. Se justifica por la mayor virtualidad intimidatoria que representa la firmeza de la amenaza reproducida a través de uno de los soportes señalados o bajo la cobertura de un grupo o cárter, (doctrina y jurisprudencia mayoritaria) o en su caso, por la búsqueda de una mayor impunidad o anonimato que estos medios (como el correo electrónico) permiten. Igualmente, contribuye a tal efecto fortalecedor, el hecho de hacer saber que la intimidación cuenta con el respaldo de un colectivo, que no requiere de su real existencia, ex post demostrada, para causar ex ante el menoscabo a la tranquilidad psíquica cuando no existan elementos evidentes que nieguen su posible credibilidad. Esta agravación debe apreciarse cuando se acredite su incidencia en la eficacia del mal infundido. Son ejemplos: amenazar por teléfono exigiendo dinero, enviar una carta desde la cárcel amenazando al juez que le acaba de condenar, enviar una carta con el logotipo de los GRAPO exigiendo dinero y espetando que de lo contrario se tomarán medidas.

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2.5. Las amenazas no condicionales cuyo mal constituye delito están recogidas en el apartado 2. Se trata de un supuesto privilegiado en relación con el anterior porque supone un menor desvalor del resultado, requiriendo simplemente que el mal anunciado sea delito. 3. Amenazas condicionales en las que el mal no constituye delito 3.1. Los supuestos de amenaza condicional de un mal condicional no constitutivo de delito, quedan recogidos en el art. 171.1. Hasta la entrada en vigor de la reforma de 2015 que suprime el Libro III, el término delito venía entendido por jurisprudencia mayoritaria, en sentido estricto, derivándose a este precepto y no al 169 el anuncio de un mal constitutivo de falta. Sin embargo, esta interpretación tiene difícil acomodo tras la suspensión de las faltas y la consiguiente ampliación del 169. No obstante, atendiendo a la menor intensidad de la amenaza cabría la hipótesis de reconducir algunas de estas conductas al subtipo atenuado de amenaza leve (art. 171.7), dada la praxis jurisprudencial habida respecto a ese precepto. En tal orden de ideas, debe recordarse también que tradicionalmente se han subsumido en este delito las amenazas cuyo mal era constitutivo de delito distinto a los referidos en el 169, con las evidentes dudas de legalidad que suscita esta forma de proceder. 3.2. Este delito comprende también males ilícitos y lícitos, por la exigencia de que la condición no consista en una conducta debida. Es atípica la amenaza incondicional con un mal licito, pero no la amenaza condicional con mal licito si no hay debida correlación justificada por el derecho. Lo relevante es la relación entre el mal, que no ha de constituir delito y la pretensión ilegitima que se solicita. Debido a la naturaleza circunstancial de las amenazas, el legislador reseña la necesidad de modular la penalidad atendiendo a la gravedad y contexto en el que se realiza la conducta. La consecución de la finalidad opera como condición objetiva de punibilidad, debiendo imponerse la pena del tipo básico (prisión o multa) en su mitad superior. 4. Chantaje y sus modalidades 4.1. El delito de chantaje común, ex art. 171,2, castiga las conductas destinadas a obtener dinero u otro provecho mediante la presión psicológica consistente en revelar intimidades de carácter difamatorio o dañino para las relaciones sociales o familiares de un sujeto que desea mantener aquellos hechos con discreción u ocultos. Se trata de un delito de carácter pluriofensivo en la medida que se protege la tranquilidad emocional del individuo, el honor e intimidad familiar y personal, así como a su círculo de familiares y allegados. Constituye un subtipo agravado de amenaza condicional con mal no constitutivo de delito que opera como ley especial en relación con el 171.1 no al art. 169, pues este es más concreto en sus elementos típicos. Se castiga penalmente el carácter lucrativo de la finalidad perseguida debido a las graves dificultades de neutralizar la amenaza recurriendo normalmente a los tribunales, así como por la pluralidad de bienes objetos de protección. Los hechos con los que se amenaza deben ser ciertos y pertenecer a la esfera privada, familiar o íntima. En todo caso, los hechos que sirven a la extorsión no pueden ser públicos, entendiéndose esto como de conocimiento general, por lo que sí pueden ser conocidos por un grupo reducido de personas. En todo caso, los hechos deben ser idóneos para afectar a la reputación del sujeto y conseguir de este su favor económico o de otro tipo. De este modo, resulta típica la conducta de exigir favores sexuales no carnales, como ‘desnudarse’ a través de 5

la red, bajo la advertencia de difundir por Internet las prácticas previas de exhibicionismo consentido que mantuvieron ambos sujetos. El delito se consuma una vez llega a conocimiento del chantajeado correspondiéndole una pena de prisión de 4 m – 2 a. Si el chantajista llegara a obtener todo o parte de la pretensión será castigado con una pena de prisión de 2 a – 4 a. Puede concurrir con el delito de revelación de secretos si los hechos se conocieron ilegítimamente. 4.2. El 171.3 describe un subtipo particular de chantaje en relación al común, cuya particularidad reside en que se amedrenta al chantajeado con revelar o denunciar su participación en un hecho delictivo. Un sector de la doctrina proponía una interpretación extensiva del término ‘delito’ que incluía las ya derogadas faltas. Para estimular la persecución penal del chantajista, se incorpora un doble mecanismo procesal para facilitar la denuncia por parte del amenazado. Por un lado, incorpora un principio de oportunidad que legitima al MF a no perseguir aquel delito con el que se amenaza, si este no supera el marco penal referido (2 a). Si se rebasara este límite, el legislador ha previsto una cláusula dosimétrica que faculta al juzgador del ilícito, que sirve de base al chantaje, para atenuar su pena en 1 o 2 grados. 5. El nuevo delito de amenazas leves 5.1. Trasunto de la derogación de las faltas de amenazas (620.1 y 2) efectuada por la reforma de 2015 se introduce un nuevo apartado 7 mediante el cual algunas de aquellas conductas se elevan a la categoría de delito leve. No obstante este nuevo apartado crea un problema de sistematicidad, pues solo se podrán reputar como delito leve aquellas amenazas leves que estructuralmente sean subsumibles en los diferentes apartados del 171, pero no aquellas otras amenazas leves incardinables en el resto de delitos de amenazas, salvo que por criterios de proporcionalidad y no de sistematicidad se considere que la expresión ‘fuera de los casos anteriores’ alcanza a todas las conductas de amenazas y no solo a las contenidas en el 171 in fine. En todo caso, debe constatarse que, en estrictos términos de legalidad, no se cumple con lo afirmado en el preámbulo de la citada ley de reforma respecto a que ‘las amenazas de carácter leve se sancionan como subtipo atenuado en cada uno de los respectivos delitos’. Por tanto, en el apartado 7 aparece un tipo delictivo atenuado de amenaza leve respecto a las distintas modalidades de amenaza prevista en el 171, así como un subtipo agravado de amenaza para cuando dicha amenaza leve se dirija a un círculo de sujetos especialmente ...