Tema 3 Ordenamientos Jurídicos actuales-2 PDF

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TEMA. 3 GRANDES ORDENAMIENTOS JURÍDICOS EXISTENTES Y LA ESTRUCTURA DEL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO 1. Introducción Hay muchos sistemas jurídicos. Cada país tiene el suyo propio. El Derecho se define por la nacionalidad y se detiene en las fronteras. Fuera de su lugar de origen no tiene validez. Por tanto, no hay dos sistemas exactamente iguales, pero cuando dos países son similares en cultura y tradición es probable que sus sistemas jurídicos también lo sean. Por ejemplo, los emigrantes ingleses se llevaron su Derecho a las colonias americanas, Canadá, Australia, y España llevó su Derecho a Hispanoamérica. Dentro de las familias o grupos, la más importante es la del Derecho Civil o Sistema Continental, cuyo tronco está en el Derecho Romano. La tradición del Derecho Romano nunca desapareció del todo, ni cuando los llamados pueblos bárbaros invadieron el Imperio. Desde entonces se ha mantenido la influencia del Derecho Romano en los países de Europa Occidental como Francia, Alemania, Italia, España, Portugal, Países Bajos, Bélgica, etc. Este Derecho llegó a Hispanoamérica gracias a España y Portugal. Francia influiría en África, la provincia de Québec en Canadá y en Luisiana en Estados Unidos así como en Japón y Turquía que adoptaron algunas parcelas del Derecho Romano. Los sistemas de Derecho Civil se basan en codificaciones. Las leyes básicas se organizan en Códigos por materias o ramas con el fin de hacer el Derecho más ordenado, lógico y comprensible. El primer código europeo fue el Código Civil Francés o de Napoleón (1804), que influiría decisivamente en todo el proceso que se desarrollaría en el Continente. Con la llegada del Renacimiento, se produjo una fascinación por el mundo clásico. Fue un redescubrimiento del Derecho Romano que provocó una recepción en el Derecho de los diferentes países europeos, con la excepción de Inglaterra que optó por mantenerse fiel a sus tradiciones. Este sistema jurídico local se denominó “common law”. A la hora de estudiar un sistema jurídico, hay que tener en cuenta que hay un Derecho Formal y otro Real, que en ocasiones coinciden y en otras no. Es el caso de las Dictaduras, que pueden pertenecer al Sistema Continental pero su Derecho Real no respeta 1 

los Derechos Humanos y las Libertades Públicas por lo que sus diferencias con las democracias será muy notable. El nivel de desarrollo de un país tendrá una gran influencia sobre su Derecho y, al margen de los procedimientos, encontraremos coincidencias en el Derecho de Francia, Reino Unido, España o Alemania y notables diferencias si los comparamos con los derechos de sus antiguas colonias o zonas de influencia históricas cuando los gobiernos son dictatoriales o regímenes autoritarios. Junto con estos dos grandes sistemas, continental y common law, encontraremos las teocracias. 2. Grandes ordenamientos jurídicos A. Derecho Continental El sistema en el que se encuadra el ordenamiento español es el sistema continental o familia romano germánica o de “civil law”. Su nombre viene de la recepción del derecho romano así como de las aportaciones de los pueblos germánicos que dominaron el Imperio Romano. A partir de la Ley de las Doce Tablas (450 a.C), primera compilación de leyes conocida, se desarrolló un ordenamiento jurídico y legal en Roma, hasta llegar al emperador Justiniano y su Código Justiniano, que sería el fundamento del Derecho Civil en la mayor parte de naciones europeas del Continente. La característica básica del sistema de fuentes de ese ordenamiento es el predominio de las normas escritas (leyes y reglamentos), con un papel menos importante de la jurisprudencia y la costumbre. Se pretende que las leyes regulen todas las instituciones jurídicas, dejando su desarrollo al reglamento, teniendo el resto de fuentes del Derecho un papel secundario. Esto es especialmente cierto después de la Codificación, que fue un proceso generalizado que se produjo en Europa destinado a elaborar códigos que sistematizaran las distintas ramas del Derecho y lo ordenaran en títulos, capítulos y artículos. El primer código fue el Civil francés de 1804 o Código Napoleónico. Características del Derecho Continental: -

El Derecho se clasifica en ramas: No sólo se estudia así en las Universidades sino que tiene otros efectos como la estructuración de los tribunales. 2

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Los tribunales están constituidos por jueces de carrera, profesionales del Derecho que han hecho una oposición para acceder al cargo. El jurado es algo poco extendido.

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Los procedimientos son básicamente escritos.

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Es un juez con la ayuda del fiscal el que lleva a término la instrucción del caso y será un juez diferente el que tenga que decidir sobre el mismo. La persecución de los delitos está sometida al principio de legalidad, es decir, se tienen que perseguir todos los delitos que se conocen. B. El common law o derecho común El otro gran sistema jurídico vigente y su origen está en Inglaterra, en el s. XI, y se

extendió en los países que formaron parte del Imperio Británico. Es el conjunto de normas y reglas de carácter jurídico no escritas, pero sancionadas y recogidas por la costumbre o la jurisprudencia que son el fundamento del Derecho en los países anglosajones. a. Reino Unido: En el s.XI, Guillermo El Conquistador, duque de Normandía, invadió Inglaterra que estaba dividida en los diferentes principados sajones y tras la batalla de Hastings se proclamó rey. Los normandos unificaron Inglaterra en una sola monarquía y crearon unos tribunales que tenían la finalidad de unificar el Derecho existente. El Derecho que creaban estos tribunales, a partir de las costumbres locales, pasó a ser el Derecho Común en todo el país. Los tribunales reales comenzaron con pocas competencias, frente a los tribunales señoriales, eclesiásticos o municipales. Lo importante era demostrar que el tribunal real tenía competencia sobre la materia. Progresivamente fue adquiriéndolas y arrinconó a los otros. Los tribunales eran laicos y no abordaban el derecho mercantil o el marítimo. Desde la Edad Media se fue consolidando este modelo que coexistía con la justicia de la equidad o derecho de los súbditos a apelar al Monarca para pedir Justicia. Estas reclamaciones fueron delegadas en el Canciller y en el Tribunal de Chancillería. Este sistema generó un cuerpo especial de reglas con un valor superior al delas establecidas por otros tribunales. Unos eran más prácticos (common law) y otros más técnicos (tribunales de equidad).

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El sistema de fuentes del Derecho Común ser caracteriza por dar una gran importancia a la jurisprudencia. Hay ramas del Derecho en las que hay muy pocas leyes y se basan sobre todo en las sentencias de los tribunales. Cuando se hace una ley en una materia en la que antes sólo había jurisprudencia, esta queda sin valor, pero la ley se ha de interpretar restrictivamente, desplazando lo mínimo la jurisprudencia. Los tribunales están vinculados a seguir la jurisprudencia de los tribunales superiores y de ellos mismos en los casos similares. Los tribunales, sino existe ni precedente ni norma escrita para aplicarla en un caso, pueden crear una norma jurídica para aplicarla al mismo. La costumbre tiene más importancia, ya que es el origen del Derecho Común que era el resultado de convenciones o acuerdos entre los protagonistas del proceso político. b. Estados Unidos: La Constitución de 1787 es la más antigua del mundo. Ha sido muy activa y se ha enmendado 23 veces y en algunos casos sobre aspectos muy importantes. Los jueces tienen una gran importancia, es un Derecho muy vivo y su fortaleza es el propio sistema constitucional. Las constituciones de los Estados están muy influidas por la Constitución Federal, pero a su vez son muy diversas entre sí. Lo mismo sucede con sus ordenamientos jurídicos. Es la ley suprema dentro de cada estado. Casi todas han sido derogadas una o varias veces. El sistema jurídico está organizado sobre una base federal. Después de la Guerra de la Independencia, las antiguas colonias se convirtieron en estados independientes y constituyeron una confederación con un gobierno central muy leve. El intento fue un fracaso y se elaboró la Constitución de 1787. Desde entonces ha ido evolucionando hasta un gobierno federal fuerte, lo mismo que ha sucedido con el sistema judicial. Hay una fuerte cultura jurídica local, con una gran diversidad y complejidad: Jueces estatales y federales, abogados, facultades de derecho. Los grandes despachos de abogados se circunscriben a sus respectivos estados y grandes ciudades. La Constitución creo un sistema de frenos y balanzas entre el ejecutivo el legislativo y el judicial mientras los gobiernos de los estados harán de contrapeso al gobierno federal y 4 

este controlará a aquellos para que no fueran reinos de taifas. El modelo británico sufrirá algunas modificaciones en Estados Unidos: -

Mayor cantidad de derecho escrito

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Control constitucional. Los tribunales velaran por esto.

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Sistema federal.

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Tribunales constituidos por jueces y jurados

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Jurados sorteados entre los electores. Jurado puro que sólo interviene para decidir la culpabilidad o no del acusado.

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Procesos básicamente orales.

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Fiscales se encargan de la persecución de los delitos y el juez asume un papel más moderador entre las partes. El sistema continental y el común han sufrido mutaciones. Se está incrementando la

norma escrita. En el Derecho continental se está incrementando el derecho judicial y organismos como los tribunales constitucionales, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tienen un amplio margen de decisión, más que los jueces ordinarios. C. Teocracias La existencia de ordenamientos jurídicos que encuentran su base o fundamento en la religión se ha extendido a numerosos países de Oriente Medio, Asia y África. Las teocracias son ordenamientos jurídicos y políticos en los que el poder es ejercido en nombre de una autoridad divina, por hombres que se declaran representantes suyos en la tierra. Deriva del griego Teso (Dios) y Kratia (Gobierno). Fue acuñado por Josefo para describir la comunidad política judía. El término ha sido utilizado, en ocasiones, para definir a comunidades políticas en las que el líder del sistema civil es también el cabeza de la jerarquía religiosa pero ha sido rechazada por diversos autores. Dos posibles divisiones: -

Dios es reconocido como el gobernante directo. Sus leyes son aceptadas como el código legal de la comunidad y explicadas y administradas por hombres santos que son sus agentes. Esto ocurría en Israel hasta la llegada de la monarquía de Saúl, en Ginebra bajo Calvino y el Consistorio, en el Tibet donde el Dalai Lama es

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reconocido como una reencarnación de Buda y gobierna con la ayuda de un consistorio monástico, en el Japón Imperial, en el Egipto faraónico... -

Cuando el gobernante temporal está sujeto a la dirección final de la cabeza teológica, como pasa en la Iglesia Católica. Con la caída del Imperio Romano, la Iglesia se convierte en la única institución realmente universal. La casta sacerdotal controla directa o indirectamente la vida social en su conjunto,

tanto es sus aspectos sagrados como profanos. El objetivo primordial es salvar el alma de los fieles, por lo que nada más indicado que la sociedad sea gobernada de conformidad con los preceptos religiosos que han sido revelados por Dios e interpretados por los sacerdotes. La teocracia la encontramos ahora centrada en el mundo musulmán. En una parte de ese mundo existe una gran resistencia a la modernidad y quieren regirse con estricta fidelidad al Libro, el Corán, que contiene la palabra de Dios. Al Corán se le une la Sunna que es el comportamiento del Profeta relatado por sus compañeros, son un conjunto de relatos cortos de su vida. Es el choque entre la tradición y la apertura. La ley islámica caracteriza al Islam tanto como su teología, su filosofía o su mística, pues en la religión musulmana la fe está indisociablemente ligada a la ley. 2. La estructura del Derecho como ordenamiento jurídico El Derecho es un orden normativo, está compuesto por normas, pero también de elementos institucionales y organizativos. Ya sabemos que una norma es un enunciado que establece la forma en que ha de ordenarse una relación social determinada, una relación entre dos o más personas. Se logra fijando la conducta que han de observar entre sí las personas dentro de una concreta relación. 3. Las ramas del ordenamiento jurídico Las actividades reguladas por el Derecho están agrupadas por materias que denominamos ramas. El Derecho aparece como un árbol, con un tronco que es la estructura común que serían las reglas aplicables a todo el Derecho, y un conjunto de ramas que son las diferentes agrupaciones de las materias que se regulan. El Derecho se enseña dividido en ramas. 6 

Por tanto no hay compartimentos estancos sino que hay una interrelación. Hay disciplinas jurídicas que estudian o abordan esas materias. Las ramas del Derecho se han agrupado a dos grandes criterios de distinción: Derecho Público y Derecho Privado. Esta división surge en Roma y podemos señalar 6 reflexiones al respecto: A. En cualquier examen de las instituciones jurídicas modernas y de las tendencias evolutivas del Derecho muestra esta división histórica. B. Ha sido una separación históricamente variable, dependiendo de cada estructura histórica concreta con implicaciones sociales de primer orden. a. En Derecho romano: la división tenía un valor indiciario y no indicativo de la división dual. b. Con el Absolutismo: la distinción aparece con claridad. El Derecho Público establece su superioridad frente al Privado como expresión de los poderes mayestáticos del Príncipe y su justificación así como los de las clases dirigente. c. En el Estado liberal: Se busca delimitar el terreno de acción de ambos y el Derecho Público tiene que cumplir la función de encerrar en unas estrechas fronteras la acción del Estado al que sólo le tendría que corresponder el establecer las reglas. d. En el Estado social o Estado del bienestar: Los agentes sociales acudirán al Estado para que intervenga en ámbitos considerados hasta ese momento como privados. e. Situación actual: Estamos ante una coexistencia por la que el Estado soberano que dicta leyes y dispone del monopolio de la fuerza es sustituido por una función mediadora, garante entre grupos, organizaciones, partidos, empresarios y sindicatos. El Estado no puede actuar de forma impositiva sin tener en cuenta la influencia de los diferentes grupos en conflicto sino que tiene que conciliarlos. C. Responde a criterios funcionales. Los límites son imprecisos y problemáticos. D. Son categorías que se refieren fundamentalmente al Derecho europeo continental y a los órdenes jurídicos sobre los que ha influido. E. Algunos autores han negado la distinción entre público y privado al considerar que sería artificiosa, superflua y atentatoria contra la unidad del Derecho. 7 

F. La posición generalizada actual es que estamos ante principios o criterios que se encuentran combinados, en diferentes proporciones, en cada una de las ramas del Derecho. El Derecho público es el dirigido a servir a los intereses colectivos o de la cosa pública. El Derecho privado es el orientado a regular los intereses privados o particulares. A. Las ramas del Derecho Público -

Derecho Constitucional: Comprende el conjunto de normas e instituciones jurídicas fundamentales relativas a la organización y al ejercicio del poder político y a los derechos y libertades básicas de los ciudadanos. Son las normas jurídicas que regulan la organización fundamental del Estado.

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Derecho Administrativo: Regula la organización y el funcionamiento de los poderes y órganos del Estado (las diferentes Administraciones Públicas) y sus relaciones con los particulares. Su origen está en Francia con la separación entre jurisdicción y administración quedando esta sometida al principio de soberanía de la ley. Hay un Derecho Procesal Administrativo (la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) y existen unos tribunales y salas del Contenciosoadministrativo.

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Derecho Penal: Regula la actividad punitiva del Estado. El Derecho clásico se construyó a partir de dos ejes: el delito y la pena. Delito: acciones u omisiones voluntarias castigadas por la ley Penas: sanciones que llevan aparejadas un nota especial de gravedad y trascendencia El Estado es el único que puede establecer qué actos son delitos y qué penas se les pueden imponer, las cuales deberán estar dentro de los límites que marque la ley. El Derecho penal lleva aparejados una serie de principios básicos: 

Legalidad

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Certeza y seguridad jurídica

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Igualdad



Moderación de penas o proporcionalidad

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Prevención. Conciliar las penas con la prevención. 8

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El Derecho Procesal es la Ley de Enjuiciamiento Criminal (1882). El Código Penal (Ley Orgánica, 1995) define los delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la forma suprema y incorpora plenamente los valores constitucionales. Ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Se eliminan figuras delictivas, el régimen de privilegio y acaba con los agravios anteriores que partían de conceptos como la honestidad femenina. En total tiene 639 artículos. -

Derecho Procesal o Derecho Jurisdiccional: Conjunto de procedimientos a través de los que se juzga y se hace ejecutar lo juzgado siendo una actuación que corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia. Cada órgano tiene una función o competencias.

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Derecho Financiero y Tributario: Organiza los recursos que constituyen la Hacienda del Estado y de las demás entidades de carácter público que regula los procedimientos para obtener ingresos así como ordenar los gastos y pagos de tales sujetos. Se considera Derecho Administrativo.

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Derecho de la Seguridad Social: es el Derecho relacionado con la protección social o la cobertura de las necesidades socialmente reconocidas, como la salud, la pobreza, la vejez, las discapacidades, el desempleo, las familias con niños y otras.

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Derecho Internacional Público: Es el que regula las relaciones jurídicas de cada Estado como miembro de la comunidad internacional y sus relaciones con otros Estados. Los sujetos son los Estados y las Organizaciones Internacionales. La doctrina establece que ni el Derecho Internacional como tal tiene una primacía total sobre el Derecho Interno, ni tampoco ningún Estado puede justificar una conducta ilícita desde el punto de vista jurídico internacional alegando que se ha limitado a aplicar su Derecho nacional.

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Derecho Comunitario Europeo: Es un auténtico sistema de Derecho que regula sectores antes regulados por el Derecho interno. Se asienta sobre dos principios: el efecto directo o la aplicabilidad inmediata de sus normas y su primacía respecto a los Derechos nacionales en las materias sujetas al mismo. Es el ordenamiento jurídico que se integra en el sistema jurídico de los Estados Miembro, que se impone a sus órganos jurisdiccionales, que tiene su origen en una transferencia de competencia de los Estados a favor de la Comunidad Europea y sus destinatarios 9

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son tanto los Estados miembros como los particulares. Se diferencia del Derecho Internacional en: Es un Derecho de integración mientras que el Derecho Internacional clásico

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se basa en la cooperación. El Derecho Internacional es un derecho básicamente convencional, mientras

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que el Comunitario, que se origina con los Tratados Fundacionales, se desarrolla a través de la actividad normativa de sus instituciones que tienen una auténtica potestad legislativa. B. Las ramas del D...