Tema 4 TUE - Apuntes 4 PDF

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(aspectos tributarios). TEMA 4: Ayudas de estado (aspect os tributario s). Esta lección no trata el TFUE, sino el código de conducta, que es un órgano que funciona paralelo a la comisión y al consejo. El tema principal del tema es el régimen de las ayudas de estado en materia tributaria, el cual tiene algunas complejidades, tales como la selectividad material.

1. Código de conducta de fiscalidad empresarial. RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DE 1 DE DICIEMBRE DE 1997: En la Resolución del Consejo de 1 de diciembre de 1997 se creó el “Código de Conducta de Fiscalidad Empresarial”, un grupo formado por los representantes de hacienda de los estados miembros y de la Comisión europea, que se reúnen cada 6 meses en Bruselas. La función inicial de dicho grupo era la identificación de regímenes intracomunitarios “dañinos” o que generan competencia fiscal dañina (territorios que usan criterios bajos y forman paraísos fiscales). Los territorios que causan la competencia fiscal dañina son aquellos que poseen las siguientes características: -

Nivel anormalmente bajo de tributación. Regulación limitada a no residentes (cerrado con respecto al mercado nacional). Disfrute incluso sin actividad real o presencia sustantiva en el Estado que ofrece el régimen. En el caso de regímenes multinacionales, se parte de los principios establecidos por la OCDE. Régimen que carezca de transparencia. Revisión de criterios a la luz de BEPS (acción 59): directrices “rullings” y APAs, zonas económicas y sustancia.

Es decir, el objetivo del grupo es determinar cuándo un régimen fiscal afecta a otros Estados y eliminarlos en el caso de que sean dañinos.

GRUPO CÓDIGO DE CONDUCTA-FUNCIONES: En la actualidad el grupo sigue trabajando, se compone por representantes de estados miembros de la UE, con presencia en la Comisión, pero de carácter intergubernamental; y es el que establece las características de los paraísos fiscales y determina cuando un territorio es considerado como tal. Su función es distinta a los trabajos de la OCDE, pues se encarga de la delineación de cuestiones de política tributaria general o coordinación informal: -

Tiene conexión con iniciativas anti-abuso y promoción de criterios hacia terceros Estados (lista de paraísos fiscales, buena gobernanza fiscal) y conexión con BEPS. Identificación de problemas de planificación fiscal agresiva/instrumentos híbridos, y lista europea de jurisdicciones no cooperativas.

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“Patent boxes” (incentivos fiscales para usos de bienes intangibles), rulings, sustancia, personas físicas, regímenes generales… Problemas de transparencia: intento de mejora en el 2016 mediante informes semestrales al Consejo. Nueva definición del mandato.

La característica principal de este grupo es que no produce normas, produce una serie de documentos técnicos que posteriormente los Estados aplican.

2. Ayudas de estado. CASO PRÁCTICO: El parlamento aprueba una ley en la que exime de tributación a una empresa del marco del marco de Jerez en atención a la especial calidad de su vino. ¿Es razonable esta medida? Esta medida no es razonable porque sería discriminatoria respecto al resto de empresas. ¿Y si la exención se concede a todas las empresas de Jerez (en relación con el Código de Conducta) ¿Y de si se concede a todas las empresas de Andalucía? Sigue habiendo discriminación ya que sería una medida discriminatoria respecto de las bodegas de fuera de Jerez; e igualmente respecto a las de fuera de Andalucía. ¿Y si la ley regulara subvenciones o ayudas directas? Si se produce a nivel de toda España, a empresas que posean las mismas características… las subvenciones/ayudas no serían discriminatorias. ¿Y si las empresas beneficiarias están en crisis por la COVID? Se trata de una situación de emergencia, pero esto no justifica la discriminación, por lo que deberá controlarse para evitar situaciones discriminatorias. INTRODUCCIÓN: El derecho a las ayudas no se refiere únicamente a las “tributarias”, pero en esta materia nos vamos a centrar en las ayudas de Estado en el ámbito tributario. Su regulación básica se encuentra en el art. 107 TFUE; la norma general es que dicho precepto es aplicable a todo tipo de subvenciones con impacto sobre normas tributarias que reconocen “incentivos fiscales” (tiene un efecto similar a las libertades).

3. Fuentes “normativas” de las ayudas de estado. En lo relativo a las fuentes normativas, nos podemos encontrar con dos disposiciones fundamentales, los arts. 107 y 108 TFUE, que se complementan con una serie de reglamentos y soft-law, que no tienen rango normativo, pero producen efectos.

DERECHO PRIMARIO: Art. 107 TFUE: “1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier

forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. 2. Serán compatibles con el mercado interior: a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos; b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional; c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división. Cinco años después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el Consejo podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, una decisión por la que se derogue la presente letra. 3. Podrán considerarse compatibles con el mercado interior: a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, así como el de las regiones contempladas en el artículo 349, habida cuenta de su situación estructural, económica y social; b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro; c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común; d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Unión en contra del interés común; e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada a propuesta de la Comisión”.

El art. 107.1 TFUE recoge el concepto de ayuda de estado y regula una prohibición general: “incompatibles con el mercado común, en la medida que afecten a los intercambios comerciales entre los EM, las ayudas otorgadas por los Estados mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones”. El art. 107.2 TFUE proporciona un listado de ayudas compatibles con el mercado interior: aquellas que tengan un carácter social a consumidores, desastres naturales o circunstancias excepcionales y regiones afectadas por la división de Alemania. * En el marco temporal en el que nos encontramos marcado por el COVID, sería de aplicación el art. 107.2.b) TFUE (ayudas destinadas a desastres naturales u otros acontecimientos de carácter excepcional). El art. 107.3 TFUE es una excepción a la prohibición del art. 107.1 TFUE, de tal manera que autoriza determinadas ayudas previa revisión de la comisión europea: -

Es la disposición base en la política de ayudas de Estado, pues es la pieza principal para la formulación de la misma y la definición de los objetivos comunitarios (derecho derivado y soft-law).

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“Objetivo protegido” se “pondera” con la distorsión a la competencia que supone la medida (“balancing test”). Es la base para aprobar ayudas COVID-19 (en un marco de aprobación rápida).

El art. 108 TFUE es una disposición de atribución de competencias, en la que se determina que el control/diseño de la política de ayudas de estado corresponde a la Comisión. El art. 109 TFUE habilita el desarrollo reglamentario de esta materia.

REGLAMENTOS: Nos encontramos con varios reglamentos principales: -

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Reglamento del Consejo (CE) 2015/1589 (consolida el Reglamento 659/1999): en él se establecen las clases de ayudas de Estado y los procedimientos de control. Las ayudas que la Comisión Europea no autoriza son las llamadas “ayudas ilegales” que tienen consecuencias onerosas para los particulares. Reglamento del Consejo 2015/15888 (derogó el 996/98, “block exemptions”). Reglamento de la Comisión (UE) 651/2014: establece excepciones a la prohibición de ayudas de Estado, exención por categorías. Es decir, esta norma permite conceder ayudas sin autorización de la comisión siempre que se cumplan los requisitos que se establecen en dicha normativa. Reglamento de la Comisión (UE) 1407/2013: en el que se recogen las ayudas de minimis.

SOFT-LAW (comunicaciones, guías, directrices, informes…) Dentro de las fuentes de soft-law nos encontramos con: -

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Comunicación de la Comisión relativa al concepto de ayuda estatal de 2016 (C/2016/2946). Comunicación de 11 de noviembre de 1998 sobre la “aplicación de las normas de ayudas de estado a las medidas relativas a la fiscalidad directa de las empresas” (derogada). Informe de 9 de febrero de 2004 de la Comisión sobre la aplicación de la Comunicación de 1998 (derogada). Comunicación de la comisión C/2019/5396: sobre la recuperación de ayudas de Estado ilegales, siendo la LGT la que regula el procedimiento específico. Comunicación marco temporal de ayudas destinadas a respaldar la economía en el contexto del COVID-19. Otras soft-law sobre ayudas.

4. ¿Por qué controlar las ayudas de estado? El tratado de Roma/Lisboa persigue una filosofía liberal de no intervención del Estado en la economía. En esta filosofía en la que es el propio mercado quien asigna los recursos y es la competencia la que impulsa la inversión en productividad e innovación, hay que eliminar las desigualdades que derivan de este sistema.

El estado puede intervenir únicamente para corregir los fallos del mercado o con un fin social o de justicia, eliminando: -

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Control de distorsiones a la competencia: las empresas ineficientes tienen que desaparecer. Proteccionismo de las empresas nacionales/ “guerras comerciales”: no se puede proteger a las empresas nacionales por el simple hecho de serlo perjudicando así a las extranjeras. Medidas estatales ineficientes no intencionadas. Se produce una interpretación amplia del art. 107.1 TFUE por la Comisión para concentrar el control sobre el art. 107.3 TFUE para el control de políticas ineficientes. Concepto de “ayuda apropiada”: solo se autorizan ayudas que corrijan deficiencias del mercado, siendo la Comisión europea la encargada de determinar los fallos del mercado, es decir, de decidir cuándo se puede otorgar una ayuda o no.

La norma de las ayudas de estado está dirigida a un Estado en particular en relación con la situación en su propio territorio, no en relación con otros estados (comparación interior del Estado). Es decir, no se puede comparar la situación entre los estados, pues la disposición no está diseñada para acabar con las diferencias entre ellos. Además, el precepto está dirigido a medidas particulares, NO generales de los Estados, por lo que tampoco entran en el ámbito de aplicación de la norma aquellas medidas que afecten a la totalidad de empresas de un mismo país.

5. Concepto de ayudas de estado. REQUISITOS GENERALES DEL ART. 107 TFUE: Para que una norma vulnere el art. 107.1 TFUE deben darse los siguientes requisitos (los 4 a la vez): -

Ayuda en el sentido de “beneficio o ventaja”: la forma de ayuda es indiferente (puede ser un incentivo fiscal, una aportación monetaria…). Otorgada por el estado o a través de fondos/recursos estatales: incluyendo Estado, CCAA o incluso entes locales. A favor de ciertas empresas o la producción de ciertos bienes (selectividad). Que pueda distorsionar la competencia y afecte al comercio entre los Estados.

“AYUDA A FAVOR” DE EMPRESAS: El art. 107 TFUE afecta a las empresas, NO a los particulares. Por empresa se entiende cualquier forma de realización de actividad económica, incluso si es agrícola, financiera o de otro tipo (incluyendo a una explotación más o menos pasiva de ciertos bienes, por ejemplo, intangibles: Amazon). Además, este concepto se completa con dos pautas más: -

Debe existir una relación de competencia entre las empresas. La empresa no puede tener una obligación de servicio público.

En ocasiones hay ayudas concedidas a los particulares que podrán favorecer a las empresas, de tal forma que entrarían en el ámbito de aplicación del art. 107 TFUE (ejem: ayuda a

particulares para comprar coches, de tal forma que abría más ventas de coches, favoreciendo a los concesionarios).

SELECTIVIDAD: El art. 107 TFUE prohíbe las ventajas selectivas. (ejem de ventaja selectiva: se les concede a empresas que fabrican vino una subvención del 20%, acotando la subvención a ese determinado sector) (ejem de ventaja NO selectiva: se le conceda un 10% de subvención a todas las empresas). Dentro de la selectividad distinguimos: · Selectividad territorial: Las ventajas territoriales se consideran por sí misma selectivas, es decir, siempre que el gobierno le dé un trato especial a un determinado territorio, será una ventaja selectiva. Por tanto, hay selectividad territorial cuando un ente aísla un territorio o le otorga poder tributario. Dentro de la selectividad territorial se pueden diferenciar dos regímenes: -

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Regímenes asimétricos: son aquellos en los que existen regiones únicas con poder tributario autónomo más amplio que otras (ejem: País Vasco). En la sentencia “Azores” se determina que NO existirá ventaja selectiva de carácter territorial si se dan las siguientes condiciones en la región en cuestión: · Autonomía institucional: el territorio tiene instituciones propias. · Autonomía de procedimiento: es la institución la que crea las normas sin injerencia del Estado o del Parlamento. · Autonomía económica: la región asume el coste de sus propias medidas. Regímenes simétricos: son aquellos en los que todos los poderes de gobierno tienen poderes similares (ejem: Andalucía), es decir, que el territorio en cuestión no tiene autonomía institucional, de procedimiento ni económica. En este caso, si la región concede una ayuda de estado existirá una selectividad territorial; sin embargo, no habrá dicha selectividad si todas las regiones actúan de forma conjunta, tomando una medida general, puesto que estas no entran en el ámbito de aplicación del art. 107 TFUE.

·Selectividad material: El concepto de selectividad material ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, por lo que nos encontramos con una cierta inseguridad jurídica. El concepto tradicional de selectividad material es un régimen tributario especial para un grupo identificado de empresas, era una ventaja excepcional para un grupo de empresas. Por tanto, para determinar si había selectividad había que: -

Determinar la ventaja. Identificar el grupo específico.

La jurisprudencia del tribunal ha evolucionado hacia otros criterios de tal manera que se ha intentado convertir al art. 107 TFUE en un principio de no discriminación. En conclusión, se ha evolucionado de un concepto a otro (de ventaja a selectividad, que son conceptos distintos).

El concepto actual sigue sin ser lo suficientemente claro, pero la jurisprudencia ha determinado que, si un grupo de empresas recibe un tratamiento más favorable respecto de un grupo general previsto en la norma, en dicho caso nos encontraremos con una ayuda de estado de selectividad material contraria al art. 107 TFUE. Para saber si hay selectividad material debemos seguir los siguientes pasos: -

Hay que definir cuál es el sistema general de referencia con respecto del cual hay una ventaja (corresponde a la Comisión y en ocasiones no es sencillo). Acreditar la “ventaja selectiva” (corresponde a la comisión). Finalmente, analizar si la norma se puede salvar ya que puede ser compatible por la “naturaleza o economía del sistema tributario” (corresponde a los Estados miembros).

Cada una de las tres fases anteriores plantea problemas específicos, siendo las dos primeras las cuestiones que plantean más dificultades. Como hemos visto en el último paso, incluso si la norma es selectiva, puede ser salvada por el 107.3 TFUE. Esto ocurre cuando la norma se entiende que tiene como objetivo respetar la naturaleza del sistema tributario o la economía del sistema. Es decir, que responde a los principios básicos del sistema tributario (recaudación, eliminar doble imposición…): -

Las normas con finalidad fiscal se consideran amparadas. Las normas sin finalidad fiscal deben valorarse siguiendo el proceso anteriormente mencionado.

El problema que plantea este criterio es que en ocasiones no es sencillo definir cuando estamos ante un régimen especial y cuando ante un régimen general, por ello el tribunal acude a la discriminación que en teoría se produce en la selectividad material respecto de las otras empresas que no se ven favorecidas con la ayuda de estado.

6. Fondo de comercio financiero: decisiones finales del TJUE. Las decisiones del TJUE confirman la amplitud del criterio “ventaja selectiva”, puesto que, aunque el grupo de empresas no esté identificado de antemano, los efectos de la medida crean diferenciación entre operaciones nacionales y transnacionales, existiendo una discriminación. La consecuencia principal en la práctica es que la Comisión puede controlar cualquier incentivo sin necesidad de que favorezca a empresas “específicas definidas ex ante”, si identifica un cierto grado de discriminación o no proporcionalidad de la medida en atención a su objetivo.

7. Selectividad: conclusiones. El art. 107 TFUE ha cobrado mucha importancia al ampliarse el ámbito de aplicación, afectando a numerosas empresas. Esa evolución ha provocado que el precepto haya pasado de ser una excepción para un grupo de empresas, a un criterio general de prohibición de discriminación.

Las normas que pueden ser controladas son aquellas en las que se genera discriminación, a la luz del objetivo de la norma que estamos considerando, cuando se produce una discriminación de tratamiento dispar entre dos empresas pertenezcan o no a un sector.

8. Concepto AE (art. 107.1 TFUE). El art. 107.1 TFUE contiene una serie de conceptos que necesitan ser analizados:

VENTAJA OTORGADA CON RECURSOS ESTATALES: Para que una norma recaiga en el ámbito de aplicación del art. 107 TFUE es necesario que se trate de una ventaja selectiva y que además esté concedida con recursos estatales. La ventaja otorgada a recursos estatales consiste en un desplazamiento de recursos del presupuesto estatal a “privados” mediante medidas imputables a los Estados. Todas las medidas tributarias cumplen con esta condición automáticamente, salvo aquellos regímenes de financiación consistentes en “instrumentos varios” que no forman parte o no están controlados por el Estado, como las prestaciones patrimoniales coactivas no pagadas a entes públicos, que en principio no son consideradas ayudas.

MEDIDA QUE AFECTE AL COMERCIO INTRACOMUNITARIO O DISTORISIONE LA COMPETENCIA DEL MERCADO INTERIOR: La jurisprudencia del TJUE no viere requiriendo una prueba específica, no es necesaria una acreditación “económica” o estadística de que exista una medida que afecte al comercio intraco...