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NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA

Contenido TEMA 6. SITUACIONES DE LOS EXTRANJEROS EN EL TERRITORIO ........................................................ 17 6.1-Consideraciones generales ............................................................................................................... 17 6.2-Situación de estancia en España (art. 30 LOEx) ................................................................................ 17 6.3-Situación de residencia en España. Modalidades ............................................................................. 17 6.3.1-Consideraciones generales ......................................................................................................... 17 6.3.2-Residencia temporal .................................................................................................................. 17 A.-Requisitos (art. 31 LOEx) ............................................................................................................. 17 B.-Submodalidades (arts. 45 y ss. RDEx) .......................................................................................... 18 6.3.3-Residencia de larga duración (art. 32 LOEx) ................................................................................ 19 6.4-Arraigo. Regímenes especiales ......................................................................................................... 19 Excurso: nacionalidad indeterminada .................................................................................................... 20 A.-Apátridas........................................................................................................................................ 20 B.-Refugiados, asilados y desplazados ................................................................................................. 20

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Tema 6. Situaciones de los extranjeros en el territorio

TEMA 6. SITUACIONES DE LOS EXTRANJEROS EN EL TERRITORIO 6.1-Consideraciones generales Conforme al art. 29 LOEx, los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones legales de estancia o residencia, que podrán acreditarse mediante «pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero», según los casos.

6.2-Situación de estancia en España (art. 30 LOEx) Conforme dispone el art. 30 LOEx, la estancia habilita al extranjero para permanecer en España «por un período [ininterrumpido] de tiempo no superior a 90 días» o durante períodos sucesivos que en ningún caso podrán exceder de tres meses «en un período de seis meses», salvo en los supuestos de entrada sin visado en los que concurran circunstancias excepcionales, en los que podrá autorizarse la estancia en el territorio más allá de tres meses (art. 30.4 LOEx). Lo anterior, en los supuestos de entrada con visado, transcurrido dicho tiempo o el plazo indicado en el visado de entrada, decae su validez, por lo que el extranjero habrá de «obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia» (art. 30.2 LOEx). Respecto a la prórroga de estancia en los supuestos de entrada con visado, si la duración de este es inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia hasta un máximo de tres meses «en un período de seis meses» (art. 30.3 LOEx). El art. 30.1 LOEx configura una excepción ordinaria al período de tiempo máximo de la situación legal de estancia, referida al régimen de admisión a efectos de estudios regulado en el art. 33 LOEx. En estos casos, aunque la vigencia de la autorización coincida con la duración del curso, trabajo de investigación o prácticas, y sea susceptible de prórroga anual, superando el plazo de 90 días, a todos los efectos su situación en España seguirá considerándose estancia, pues el legislador no considera oportuno otorgar a los estudiantes extranjeros los derechos inherentes a la situación de residencia.

6.3-Situación de residencia en España. Modalidades 6.3.1-Consideraciones generales Conforme al art. 30 bis LOEx, la residencia es la situación legal del extranjero que se halla en España siendo titular de un permiso de residencia, pudiendo encontrarse en la «situación de residencia temporal o de residencia de larga duración», comprendiendo la primera un plazo que va desde los 90 días hasta los cinco años, y la segunda por más de cinco años. Implica, pues, la intención del extranjero de permanecer estable en el país durante un largo período de tiempo. Atendido el art. 31 LOEx, las distintas submodalidades de residencia temporal requieren de visado y otros requisitos, salvo en la «situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras […] que se determinen reglamentariamente». 6.3.2-Residencia temporal A.-Requisitos (art. 31 LOEx)

El acceso a la situación de residencia temporal requiere del extranjero la acreditación de medios económicos suficientes. Ello supone que si para obtenerlos ha de desarrollar una actividad lucrativa deberá, bien haber solicitado los permisos necesarios para realizar la actividad económica por cuenta propia, bien tener una oferta de contrato de trabajo, salvo que sea beneficiario de reagrupación familiar (art. 31.2 LOEx). Mayor alcance tiene la posibilidad de acceder a la situación de residencia temporal de aquellos que ya obtuvieron un permiso de residencia con anterioridad así como de aquellos que acrediten arraigo en territorio español (arts. 31.3 LOEx y 45 RDEx). El mismo artículo prevé los supuestos de concesión de un permiso de residencia temporal «por razones humanitarias [u] otras circunstancias excepcionales». En estos casos no será necesario el visado.

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Tema 6. Situaciones de los extranjeros en el territorio En todo caso, para autorizar la residencia temporal se requiere otra exigencia referida a la conducta anterior del solicitante que no debe tener antecedentes penales ni en España, ni en los países de su residencia anterior, además de no figurar como rechazable en el espacio territorial de «países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido» (art. 31.5 LOEx). Y para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal se valorarán casuísticamente: i) los antecedentes penales, considerando indultos, situación de remisión condicional o suspensión de penas; ii) el incumplimiento delas obligaciones tributarias y de seguridad social; iii) el esfuerzo de integración del extranjero (art. 31.7 LOEx). B.-Submodalidades (arts. 45 y ss. RDEx)

 Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Se trataba del supuesto típico en virtud del cual un extranjero accedía al territorio para trabajar por cuenta ajena; se concede por el plazo de un año, prorrogable dos años más una primera vez y otros dos años hasta el máximo de cinco años. Queda referida al hecho de que existan plazas vacantes en actividades laborales, lo que aparece publicado en el BO de cada Comunidad Autónoma; ahora no hay posibilidad de acceder mediante este supuesto. Cuando se pudo, el papel del empresario resultaba importante ya que tenía que hacer solicitudes en España y organizar el contrato, que se tramitaba luego en el Consulado del país del extranjero. Una vez hecho, el extranjero contaba con un mes para entrar y el empresario con tres meses para regularizar su situación; si el empresario no lo hacía, el extranjero quedaba en situación irregular.  Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada. Esta modalidad permite realizar trabajaos de campaña o temporada; el plazo máximo es de nueve meses al año y sin prórrogas. No es posible la reagrupación por su duración inferior al año.  Residencia temporal y trabajo por cuenta propia. La autorización inicial de un año se hace sobre la concreta actividad que se va a realizar y con limitación geográfica a donde se dijo que se iba a hacer. Los requisitos sobre el negocio son los mismos exigidos a los españoles, pero además necesita la tarjeta IE y afiliarse a la Seguridad Social. En cualquier momento puede cambiar a trabajo por cuenta ajena.  Residencia temporal de titulares de tarjeta azul (profesionales altamente cualificados). Se refiere al período inicial de un año que recae sobre la persona de título superior o cinco años de experiencia profesional equiparable. El origen de esta modalidad es práctico, pues la UE observó que personal altamente cualificado no recalaba en el territorio comunitario por la confluencia de 28 legislaciones distintas, marchando a Canadá y USA; ante la fuga de cerebros, se armonizó una legislación básica. España exige que la empresa contratante esté comprometida a pagar 33.000 euros brutos anuales. Puede prorrogarse por dos años por dos veces hasta el máximo de cinco años.  Residencia temporal de trabajo en el marco de una prestación transnacional de servicios y para trabajadores transfronterizos. Referido a trabajadores extranjeros de empresas que no pertenecen a la UE pero son traídos para una concreta actividad laboral solo durante un año; el segundo caso viene referido a personas que vivían en un país extranjeros que vienen por sí mimos para trabajar y salgan y entren cada día de España (marroquíes que trabajan en Ceuta y Melilla, por ejemplo).  Residencia temporal con excepción de autorización de trabajo. Caso especial de deportistas, artistas, funcionarios civiles y militares.  Residencia temporal para investigación. La normativa europea permite que este tipo de residencia sea siempre superior a tres meses; la LOEx lo fija en un año inicial, aunque lo habitual es que llegue a cinco. Se necesita visado para investigación y un convenio de acogida imprescindible con el organismo

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Tema 6. Situaciones de los extranjeros en el territorio investigador que contrata al extranjero; como este viene como mínimo para un año, puede reagrupar familiares.  Residencia temporal por reagrupación familiar. La Directiva 2003/86/CE, traspuesta en 2006 fuera de plazo tras varios requerimientos y apercibimientos de multa, exige la armonización de normas a los Estados miembros, preocupada la Unión Europea por que la entrada de un extranjero en territorio europeo desembocase en la reagrupación de toda su familia; nuestra legislación podría haber sido muy restrictiva, conforme a la Directiva, pero es generosa. Tiene derecho a reagrupar el extranjero residente en España respecto a algunos de sus familiares, siendo necesario que tenga residencia legal de un año durante el cual haya trabajado y que esté autorizado para residir al menos otro año y, además, tenga perspectivas fundadas de residencia permanente. Se ha restringido los familiares que pueden reagruparse a: cónyuge o pareja de hecho registrada; hijos menores de edad de uno o de otro cónyuge; hijos mayores o personas a cargo del reagrupante que no puedan valerse por sí mismas, y ascendientes en primer grado y condicionado a mayores de 65 años y que no puedan valerse por sí mismos. El extranjero reagrupante debe acreditar recursos económicos y garantizar la subsistencia de todos los que van a depender de él, y necesita de la administración local certificado de habitabilidad de su vivienda. La autorización para venir reagrupado depende de la del reagrupante, de modo que si no obtiene prórroga, todos deberán abandonar España; además, la LOEx no permite trabajar a los reagrupados durante el primer año.  Residencia temporal no lucrativa. El extranjero no va a trabajar ni por cuenta propia ni por cuenta ajena. Pretende residir en España mediante carta de invitación, o acreditando suficientes recursos económicos. Supone un primer plazo de autorización de residencia de un año; puede concederse una prórroga de dos e incluso otra prórroga de dos, hasta el máximo de cinco años de residencia temporal.  Residencia temporal por diferentes circunstancias. Como puedan ser protección internacional, causas humanitarias, mujeres violentadas, personas que hayan sufrido trata, colaboradores con la Justicia, etc. La duración mínima es de un año que puede prorrogarse o no. 6.3.3-Residencia de larga duración (art. 32 LOEx) La residencia de larga duración «autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles». Tienen derecho al permiso de residencia permanente aquellos extranjeros que hayan agotado el año inicial de residencia temporal y las sucesivas prórrogas hasta alcanzar el máximo de cinco años de residencia temporal, durante los cuales se permite una ausencia de hasta seis meses ininterrumpidos o ausencias interrumpidas que no superen los diez meses en el plazo total de cinco años; y desde el momento en que el extranjero adquiere la residencia permanente no habrá diferencia de trato respecto de los españoles.

6.4-Arraigo. Regímenes especiales La autorización de residencia temporal por razones de arraigo se proyecta exclusivamente sobre los extranjeros irregulares, bajo el pretexto de otorgar mayor seguridad jurídica a su situación evitando dejarlo en manos de la discrecionalidad administrativa. Así, e l art. 124 RDEx contempla tres clases de arraigo: i) arraigo familiar, que beneficia a los extranjeros que son padres o madres de españoles menores de edad. Se requiere la convivencia con ese hijo o estar actualizado en el pago de la pensión alimenticia; ii) arraigo laboral, que exige dos años de «presencia» en España y demostrar una relación laboral superior a seis meses, lo que va a ser difícil de acreditar aunque se admitan todo tipo de documentos de prueba; iii) arraigo social, la modalidad más regulada en la normativa y, sin embargo, la menos eficaz. Exige tres años de «presencia» en España y un contrato de trabajo de al menos un año de duración o vínculos familiares con

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Tema 6. Situaciones de los extranjeros en el territorio extranjeros residentes legalmente en España. Además, este tipo de arraigo social se vincula con la situación nacional de empleo, de modo que cuando no existan vacantes de puestos de trabajo en España no se puede acudir a esta figura. Junto al sistema general descrito, la LOEx establece, en los arts. 34 y 35, regímenes especialmente favorables para apátridas, indocumentados y refugiados, así como para los menores tutelados por una Administración pública, ya que los menores sujetos a patria potestad o tutela tienen derecho a que se les extienda el permiso de residencia de que disfrute el adulto titular de una u otra por razones de reagrupación familiar.

Excurso: nacionalidad indeterminada A.-Apátridas Pese a que la DUDH sienta el derecho de toda persona a poseer una nacionalidad, y también pese a que el Convenio de las Naciones Unidas de 1961 impone límites a los Estados para privar de nacionalidad, la apatridia es una realidad, bien porque nunca se tuvo nacionalidad por nacer sin ella (por ejemplo, los palestinos) o porque hubo un defectuoso acople de las legislaciones en juego; bien de manera sobrevenida. Y además son muchos los Estados que todavía privan a grandes colectivos de su nacionalidad (por ejemplo, en las antiguas repúblicas de la URSS han existido situaciones dramáticas de apatridia). Cuando se produce la falta de nacionalidad hay que acudir al Convenio de Nueva York de 1954, que pretende garantizar una serie de derechos fundamentales para los apátridas, sobre todo exigiendo a las Administraciones que brinden a estas personas una documentación básica que les permita circular y residir. No obstante, existen circunstancias en las que no se concederá el status de apátrida ni los derechos que conlleva: i) que la persona esté protegida por una organización internacional; ii) que tenga fijada su residencia en un Estado cuya normativa considere al residente como nacional; iii) que haya fundadas razones para considerar que han cometido un crimen de lesa humanidad. En el caso español, atendidos la Ley 12/2009 y el RD 865/2001, cuando la Autoridad concede a una persona el status de apátrida mediante el reconocimiento de la protección subsidiaria, expide en su favor la documentación que le habilita para solicitar autorización de residencia en España (art. 36 de la Ley 12/2009). Si se le concede, podrá trabajar y gozará del derecho a la reagrupación familiar mientras dure esta autorización. Y desde el punto de vista conflictual, el art. 9.10 Cc hace referencia también a las personas que carecen de nacionalidad, considerando como ley personal la ley del lugar de su residencia habitual. B.-Refugiados, asilados y desplazados En el caso español, las fuentes legales vienen determinadas, en el plano internacional, por el Convenio de Ginebra de 1951 y su Protocolo de 1967, referido a un menor número de cuestiones y reduciendo los supuestos en que puede considerarse «refugiado» a un individuo; y en el plano interno, por la ya citada Ley 12/2009, de 30 de octubre, novedosa por refundir el estatuto de asilado y el de refugiado, si bien el primero es un derecho y lo segundo una condición, y por el RD 1325/2003, regulador del régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas. La Convención de 1951 estudia los derechos de los refugiados no como colectivo caracterizado por su condición, sino como personas individuales, y todos los derechos que aparecen mencionados son derechos fundamentales para los refugiados. Cuando se redactó se hizo en la idea de reparar los daños producidos respecto de numerosas personas y colectivos tras la II Guerra Mundial, y está pensado precisamente para que los solicitantes sean individuos, valorándose caso por caso. Pero el devenir histórico desvirtuó la idea del «refugiado por cuentagotas», realidad sustituida por auténticas reclamaciones colectivas, y es que los conflictos de Yugoslavia, Kosovo y Grandes Lagos supusieron cambios de perspectiva. Estos focos de limpieza étnica y religiosa dieron lugar a desplazamientos masivos no contemplados por la Convención de 1951;

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Tema 6. Situaciones de los extranjeros en el territorio estas situaciones desbordaron al legislador y a las Autoridades de los países receptores, por lo que fue necesario plantear una nueva regulación. Así las cosas, desde el año 2000 se ha planteado para los desplazados una regulación similar a la del asilado, aunque no idéntica: podemos hablar del estatuto de grupo, protegiendo a las personas más necesitadas, dando una serie de derechos básicos pero sin recibir el tratamiento de asilados. Lo que ofrece este status es una protección temporal y práctica, reconociendo derechos básicos. En el caso de España, el ya citado RD 1325/2003 resulta muy básico y exige que cuando se produzcan desplazamientos masivos hacia territorio español, las Autoridades lleven a cabo medidas humanitarias inmediatas con independencia del número de desplazados, quedando habilitado el Consejo de Ministros para conceder residencia legal por el plazo de un año prorrogable un año más. Pero volviendo a los refugiados, que podemos definir como aquella persona que está fuera de su país de origen y / o que tiene un temor fundado de ser perseguido por causas políticas, étnicas, religiosas, etc., de modo que no quiere o no puede acogerse a la protección diplomática de su propio país, por lo que a pesar de tener nacionalidad no puede hacer uso de ella. El Convenio de 1951 marca al respecto unos mínimos de actuación, pero cada Estado toma sus propias decisiones, y al respecto el ACNUR ha jugado un papel destacado pese a que no interviene de manera vinculante. Por el contrario, los mismos supuestos que impiden el reconocimiento del status de apátrida entran en juego respecto del refugiado. Si bien las obligaciones de policía son las mismas que las de un extranjero regulado, sí existen derechos específicos para los refugiados, como puedan ser el: derecho a la no devolución y a no ser expulsado salvo en circunstancias de seguridad nacional y orden público; el derecho a circular libremente y a la educación y reagrupación familiar; o el derecho a no ser sancionados por su entrada irregular. Por fin, la condición de refugiado cesa: i) cuando el sujeto voluntariamente ha vuelto a acogerse a su propia nacionalidad; ii) cuando recobre voluntariamente la nacionalidad si la perdió; iii) cuando adquiera una tercera nacionalidad; iv) cuando regresa al país de origen; v) cuando objetivamente desaparezcan las circunstancias que le obligaron a sa...