Tema 8 - pacho PDF

Preview

Summary

pacho...

Description

TEMA 8: LA PRODUCCIÓN NORMATIVA

1.- LA PRODUCCIÓN NORMATIVA La producción normativa es la exposición de las distintas formas, distintos caminos por los que se organiza y se crea el Derecho. La producción normativa viene a ser una expresión que abarca distintas realidades derivadas de la creación de las normas, en ocasiones esto hace que se puede producir una confusión terminológica porque con el concepto de producción normativa nos estamos refiriendo a cosas muy diferentes: autoridad normativa, acto normativo, documento normativo, ley; en definitiva, a distintas realidades vinculadas a la producción de las normas. También se emplea este concepto como sinónimo de fuente del Derecho pero no es exactamente lo mismo. Debemos diferenciar dos formas de producción normativa:  

Producción normativa originaria; es aquella a través de la que se crea la norma básica del sistema jurídico, es decir, la Constitución. Producción normativa derivada; es aquella forma de hacer normas que nace de lo que se recoge en esa norma básica originaria. Por ejemplo, los Parlamentos autonómicos.

Históricamente la forma de producción normativa fundamental era la que derivaba del Parlamento estatal, esto tiene su origen en la creación de los Estados de derecho y en ese primer Estado liberal que le daba una fundamental importancia al Parlamento; por esta razón existió en el ordenamiento jurídico una omnipresencia del legislador porque la ley era la base del sistema. Sin embargo en la actualidad podemos comprobar que hubo un traslado de la importancia del poder legislativo o poder parlamentario hacia otros poderes como puede ser el poder ejecutivo, el poder del gobierno. Esto derivó en la primacía de otras formas de producción normativa. Esto implica que en los ordenamientos jurídicos haya otras formas de producción de normas y haya una gran variedad de disposiciones normativas. Además, por otra parte, tenemos que tener en cuenta que los Estados de derecho y las formas de Estado son complejas, es decir, que hay Estados federales, Estados autonómicos, Estados descentralizados; esto implica más diversidad de producción de normas. Todo esto hace que la producción normativa en la actualidad sea una realidad compleja aunque no debemos olvidar que siempre debe estar presidido por el respeto a la validez normativa y por el principio de legalidad.

2.- DERECHO LEGAL Y DERECHO JUDICIAL Esta diferenciación tiene su origen en la doctrina planteada por Peces Barba de diferenciar entre derecho legal y Derecho judicial, aunque esta diferenciación puede ser discutida. El Derecho legal nos sirve para identificar la producción de normas que son consideradas leyes; por el contrario el derecho judicial sería esa posibilidad que tenemos de considerar como fuente del Derecho las sentencias de los Tribunales de Justicia. EL Derecho legal se refiere a las leyes y los centros de producción de normas que son los Parlamentos. Veremos que históricamente el Parlamento tiene un papel fundamental a la hora de crear normas. Un Parlamento puede dictar leyes orgánicas, leyes ordinarias, leyes de bases, leyes de transferencia, leyes marco, leyes de armonización, etc. Además en los Estados compuestos, Estados federales, estados autonómicos, como puede ser el nuestro, también los Parlamentos autonómicos dictan leyes y tienen relevancia; esta posibilidad de dictar leyes está recogido en el art. 152 CE. Pero también en Parlamento europeo dicta leyes, así con la singularidad constitucional de la comisión-consejo-parlamento veremos que dicta reglamentos y directivas que son leyes europeas. Tampoco debemos olvidar que conforme a la CE existen órganos delegados de esta actuación parlamentaria y así se puedan dictar decretos leyes y decretos legislativos. Finalmente también tenemos tratados internacionales que tienen valor de ley como así recoge el art. 96 de la CE. El Derecho judicial es la posibilidad que tienen los distintos Tribunales de Justicia de ser centro de producción normativa, aunque esto es una cuestión muy polémica. Debemos tener en cuenta que estamos utilizando el derecho judicial en sentido amplio refiriéndonos a todas las sentencias de los tribunales. En segundo lugar veremos que os tribunales pueden considerarse productores de normas directa o indirectamente (obiter dicta). En tercer lugar debemos decir que en la tradición jurídica europea y en nuestro país, por supuesto, el poder judicial no tiene autoridad normativa, son sólo las sentencias del Tribunal Supremo Constitucional. Una de las grandes polémicas en los sistemas legales es si las sentencias de los tribunales tienen valor de ley, tienen carácter normativo, y así diremos en nuestro sistema jurídico que sólo las sentencias del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Europeo de Derechos Humanos tienen valor de ley. Podemos preguntarnos si reconocer valor normativo a los tribunales de justicia no implica un problema para el sistema legal, porque en nuestros ordenamientos jurídicos sólo los parlamentos pueden dictar leyes.

3.- OTRAS FORMAS DE PRODUCCIÓN NORMATIVA Debemos observar que en cualquier ordenamiento jurídico actual existen otros centros de producción de normas como puede ser Gobierno-Administración y los particulares.

Gobierno-Administración. Nos estamos refiriendo a los Gobiernos de los Estados, Gobiernos autonómicos y Gobiernos locales.   

El Gobierno-Administración estatal dicta las siguientes normas: reglamentos, órdenes ministeriales, resoluciones, instrucciones y circulares. Los Gobiernos-Administración autonómica dictan decretos, órdenes y resoluciones. El Gobierno-Administración local dicta reglamentos, ordenanzas y bandos municipales.

Particulares. También tienen un papel creador de normas, y esto se puede hacer directa o indirectamente. 



Directamente mediante convenios colectivos, normas como los estatutos de las fundaciones y los propios contratos y negocios jurídicos (contrato de alquiler o contrato de hipoteca). Indirectamente se puede decir también que los agentes sociales producen normas y un ejemplo sería la doctrina científica.

4.- CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO El término fuente del Derecho necesita una aclaración terminológica porque es un concepto muy complejo del mundo jurídico. Este concepto tiene una gran utilidad práctica pero necesitamos definirlo adecuadamente, en sentido amplio fuente del derecho sería el lugar donde nacen las normas; aunque en sentido estricto, como destacó Marina Gascón, fuentes del derecho son los actos normativos a los que un ordenamiento jurídico puede atribuirle capacidad para crear normas jurídicas. Además resulta muy ilustrativo observar los diferentes factores que dan origen al derecho, los factores históricos, políticos, los jurídico formales que condicionan el fenómeno normativo. Desde la visión de un jurista teórico, sólo estos últimos aspectos son relevantes. Ricardo Guastini habla de los cuatro elementos que tienen las fuentes del Derecho: 1. Autoridad normativa, es decir, un sujeto investido de poder para crear derecho; por ejemplo, un parlamento. 2. Acto normativo, un acto productor de normas; por ejemplo, legislar. 3. Texto o documento normativo, es decir, el resultado del procedimiento normativo; por ejemplo, una ley.

4. El contenido material de ese documento normativo, es decir, los artículos de esa ley. Estos cuatro aspectos forman los elementos de las fuentes del Derecho. Debemos diferenciar cuando examinemos cualquier cuestión jurídica entre dos perspectivas: la perspectiva material y la formal, la perspectiva sustantiva y la adjetiva; para comprender en su totalidad la dimensión del derecho. Podemos añadir el ejemplo del vaso de agua.

5.- CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES NORMATIVAS O DE DERECHO No debemos confundir este epígrafe con el epígrafe “tipos de fuentes del derecho”, la clasificación que hace Marina Gascón sobre las formas de producción normativa se refiere a cuatro tipos de clasificaciones.  Fuentes-acto y fuentes-hecho. Así nos referimos a las primeras, que son las que resultan de la elaboración de disposiciones normativas destinadas específicamente a ser cumplidas por sus destinatarios; por ejemplo, una ley. Y las fuentes-hecho que se refieren a formas sociales preexistentes del derecho y que son reconocidas por el sistema legal; por ejemplo, la costumbre.  Fuentes escritas y fuentes no escritas, en virtud de si son plasmadas o no en un documento legal. Ejemplo de fuente escrita el Código Penal y no escrita los principios generales del derecho.  Fuentes legales y fuentes extra ordinem. Las fuentes legales son las que encuentran su fundamento en alguna norma del sistema que dice que son fuentes normativas; por ejemplo, que la ley es una fuente del derecho está recogido en la Constitución. Las fuentes extra ordinem que son aquellas fuentes que no están recogidas dentro del sistema legal por ninguna norma sino que tienen una legitimación externa.  Fuentes en función de su fuerza jurídica. Así hablaremos de tres grados jerárquicos: fuentes constitucionales, fuentes primarias y fuentes secundarias. Las fuentes constitucionales, son aquellas fuentes que ostentan el grado superior del ordenamiento jurídico y no pueden ser confrontadas por ninguna otra. Las fuentes primarias, son aquellas fuentes que surgen de las fuentes constitucionales y que son inferiores a ella; por ejemplo, una ley orgánica. Las fuentes secundarias, aquellas sometidas a las fuentes anteriormente citadas; por ejemplo, un reglamento o un decreto del Gobierno.

6.- TIPOS DE FUENTES DEL DERECHO

En todo el sistema legal encontraremos un semejante número de fuentes del derecho, analizando el ordenamiento jurídico español encontraremos la Constitución, la ley, los reglamentos, los principios generales del derecho, la costumbre y la jurisprudencia.

La Constitución,

es la base fundamental del ordenamiento jurídico y lo que sostiene la pirámide normativa, el ordenamiento jurídico. En toda Constitución encontraremos dos partes bien diferenciadas: una parte orgánica donde se recogen los poderes del Estado y su organización y una parte dogmática donde aparecen los derechos y las libertades. Además debemos diferenciar dos planos en la Constitución: un plano formal que es la Constitución en sentido formal, que no es otra cosa que su consideración como norma superior de nuestro ordenamiento jurídico; en segundo lugar, un plano material, que se refiere al contenido de esa norma superior del ordenamiento. Podemos decir que el constitucionalismo de base europea se caracteriza por atribuir a la Constitución estas dos características: norma superior del ordenamiento y norma material que recoge libertades. Podemos clasificar las Constituciones en dos tipos:  Constituciones rígidas, son aquellas que para ser modificadas necesitan de un mecanismo agravado. CE 1978  Constituciones flexibles, aquellas que pueden ser modificadas por el pode legislativo ordinario. Constitución belga actual. Decía Eliseo Aja que son las fuerzas políticas, las distintas estructuras sociales, la distinta cultura de cada país, de cada comunidad política, de cada singular proceso de transformación social, lo que produce un tipo u otro de Constitución. Lo fundamental es destacar que toda constitución tiene esta doble naturaleza de, por un lado, ser un documento de naturaleza política, un pacto social en definitiva, además de ser un documento jurídico, o sea, una realidad normativa que estructura todo el ordenamiento jurídico.

La ley, como señalaba García Añón, el término “ley” es un término también complejo porque se refiere a distintas cuestiones. Podemos definir la ley en sentido estricto como enunciado lingüístico escrito de carácter general nacido de una institución con competencia normativa para dictarlo (el enunciado lingüístico). La ley es fundamental en los Estados de Derecho modernos y tiene el valor histórico porque es la expresión de la soberanía del pueblo, es decir, del poder del pueblo. El concepto de ley actual nace sobre dos teorías: la del monismo parlamentario y sobre el dualismo germánico. Refiriéndonos con estas dos teorías, en primer lugar, a la identificación de la ley con la Constitución como norma suprema del ordenamiento y, en segundo lugar, la idea de la ley en sentido formal, por su valor vinculante y en sentido material por el propio contenido de la ley.

No se debe olvidar que la ley es la plasmación de los ideales de la racionalidad de la ilustración, del valor de la razón frente a la barbarie, y así la ley nos asegura la libertad y también la igualdad de los ciudadanos. Además, la ley no debe olvidarse tampoco en los Estados democráticos de Derecho, nace de la soberanía popular, de los ciudadanos que, mediante el voto, escogen un parlamento que hace las leyes. Por esta razón, la ley tiene su legitimidad democrática. Consecuentemente, el principio de legalidad, el principio de cumplimiento y sometimiento a la ley es la base de los Estados de Derecho, de las democracias. El principio de legalidad se expresa en dos sentidos: 1. Supremacía de la ley, que implica que la ley está por encima de cualquier otra disposición normativa, es decir, de cualquier otra norma. 2. Reserva de ley, que significa que existen materias reservadas exclusivamente a ser reguladas mediante ley. Dentro de esto, los tipos de leyes que nos encontramos en el sistema jurídico es muy diverso y se debe tener en cuenta que también existen normas que no son leyes pero que tienen fuerza de ley, a continuación las enumeraremos todas.  Leyes orgánicas y leyes ordinarias, en función de la mayoría necesaria para ser aprobadas.  Decretos legislativos, son normas delegadas hechas por el poder ejecutivo con fuerza de ley.  Decretos leyes, son normas excepcionales, aprobadas también por el poder ejecutivo.  Tratados internacionales, forman parte del ordenamiento jurídico y tienen fuerza de ley.  Leyes de bases, leyes de armonización, leyes del bloque de constitucionalidad, etc.

Como reflexión final, aunque debemos reconocer el valor histórico de la ley, debemos reconocer también que ésta es una fuente de derecho que actualmente está en crisis porque cada vez, el poder legislativo tiene un peso inferior frente al poder ejecutivo y judicial.

Los reglamentos, que son normas de rango inferior a la ley dictados por el poder estatal, autonómico y local que tienen que desenvolver disposiciones superiores, que son leyes y que no pueden contradecir. Los reglamentos son dictados por el gobierno-administración, y así se recoge en el art. 97 de la CE, que encomienda a los gobiernos la dirección de la administración. Debemos destacar también que los reglamentos deben tener en cuenta el principio de legalidad en sentido amplio, lo que quiere decir que también deben estar sujetos al ordenamiento jurídico para evitar la arbitrariedad y el capricho del poder.

Finalmente, cabe destacar que en los Estados de Derecho la potestad administrativa también es básica en el funcionamiento armónico de la sociedad.

La costumbre. Podemos definir el Derecho Consuetudinario como aquellas normas o reglas que tienen su origen en el uso continuado de una comunidad social y que adquieren su carácter vinculante por el reconocimiento de una consecuencia jurídica. En definitiva, la costumbre es el uso social reconocido por el Derecho y se deben producir dos requisitos para que podamos hablar de costumbre: 1. De carácter externo: que ese uso sea continuado, uniforme y antiguo en el tiempo. 2. De carácter interno: que la comunidad social le reconozca valor jurídico, que exista esa opinio iuris.

La costumbre, aunque residual en los sistemas jurídicos actuales, constituye el núcleo primario del sistema jurídico porque son las tradiciones jurídicas heredadas en una comunidad social. Fueron Savigny y la escuela histórica del Derecho quienes quisieron defender el valor del Derecho consuetudinario porque en el reside el espíritu del pueblo. Debemos reconocer que con la codificación, que comienza en Francia con el primer Código Civil del mundo, que es de 1804 y que en España comienza con el Código Civil español que nace en 1889, el derecho consuetudinario pasa a un segundo plano. Las diferencias fundamentales entre ley y costumbre son de tres tipos:   

En su origen: La costumbre nace espontáneamente mientras que la ley nace voluntariamente de un parlamento. En su forma: La costumbre no se recoge por escrito mientras que la ley sí. En su vigencia: La costumbre permanece en tanto que permanece ese uso social, la ley, por el contrario, puede ser modificada por otra ley.

La costumbre está recogida en el art. 1.1 del CC y tiene dos características: Tiene un carácter supletorio (es decir, sustitutivo) en defecto de ley y, en segundo lugar, debe ser probado ante los tribunales. Podemos observar cuál de los dos modelos o cuál de las dos fuentes es más importante, si la ley o la costumbre, pero lo que no se puede negar es que la ley nos proporciona seguridad pero la costumbre nos permite adaptarnos mejor a las transformaciones sociales.

Los principios generales del Derecho aparecen recogidos en el art. 1.4 del Código civil, de manea que serán fuente del Derecho en defecto de ley y en defecto del costumbre. Esta plasmación legal tiene su origen en la influencia Del Código Civil italiano de 1865 que recogió los principios generales del derecho por vez primera. Dando una sencilla definición de lo que son los principios generales del derecho acudimos a Ferrajoli que los define como esas reglas que sirven de fundamento a todo el ordenamiento jurídico; los valores superiores del sistema legal. Pérez-Luño habla de las 3 dimensiones de los principios generales del Derecho:  La dimensión metodológica; se refiere a que los principios son criterios orientadores para interpretar las normas jurídicas, constituyen el método.  La dimensión axiológica; se refiere a los valores, estos principios generales del Derecho son postulados éticos, valores que inspiran al ordenamiento jurídico.  La dimensión ontológica; se refiere a lo que son los principios generales del Derecho y son fuentes del Derecho. Estas tres dimensiones deben entenderse en su globalidad y no como compartimentos aislados. En los ordenamientos actuales también encontramos con la entrada en vigor de las constituciones, por ejemplo, en la Constitución Española de 1978 principios constitucionales que tienen también gran relevancia en el sistema jurídico y a su vez son fuente del Derecho.

La jurisprudencia.

Debemos preguntarnos si la jurisprudencia tiene valor de fuente del Derecho. En la cultura anglosajona esto no ofrece dudas y esta idea fue abriéndose camino en los sistemas jurídicos europeos basados en la codificación. Podemos definir la jurisprudencia de forma genérica como la doctrina emanada de los diferentes tribunales de justicia; mientas que en un sentido estricto y conforme al art. 1.6 del Código Civil, será jurisprudencia la doctrina del Tribunal Superior en la interpretación y aplicación de la ley y con la entrada en vigor de la CE también la doctrina nacida de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional. Históricamente la jurisprudencia y las sentencias de los tribunales tuvieron una gran relevancia como fuente del Derecho, pero con la Revolución Francesa y los Estados de Derecho modernos ganó primacía la ley. En la actualidad se vuelve a recuperar el valor de la jurisprudencia.

Evidentemente en el Derecho anglosajón se mantiene la importancia del precedente judicial, pero en los ordenamientos jurídicos de base europea se está extendiendo en los últimos años una nueva relevancia al papel de los tribunales de justicia. Los jueces y operadores jurídicos en general, tienen tanto margen de actuación que como destacó Pedro de Vega, se está pasando de un positivismo legal a un positivismo jurisprudencial, es decir, a un ordenamiento jurídico donde los jueces se han convertido mediante sus sentencias en un mecanismo más de producción de normas. El papel de los jueces, como destacaba Peces Barba, era tratar de resolver los proble...