Chapitre 2 - Du droit naturel au droit positif droit et morale La pratique PDF

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Du droit naturel au droit positif
droit et morale
La pratique
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CHAPITRE 2 : LA DETERMINATION DE LA REGLE DE DROIT, LES CARACTERES CLASSIQUE DE LA REGLE II- du droit naturel au droit positif Le droit positif est le droit posé par l'état, c'est le seul qu'on puisse connaître de manière objective, à l’opposé le droit naturel serait un droit qui existerait naturellement « comme le droit antérieur et supérieur à l'homme et à la société » Il s'impose au gouvernement , a l'état, les hommes ont l'obligation de la respecter. Elle n'est pas univoque. 1- le droit naturel « le jus-naturalisme » l'école du droit naturel. Est marqué par l’idée d'un dualisme( deux types de droit le premier : le droit posé par les hommes, positif et le deuxième le droit naturel c'est celui qui existe indépendamment des hommes ) Pour les positivistes seul le droit positif est connaissable, en revanche pour les jus-naturalismes le droit naturel et aussi connaissable. • La distinction entre droit naturel classique et droit naturel moderne La distinction garce au professeur Villey • Le droit naturel classique ou ancien c'est l’idée qu'il existe un ordre naturel du monde, l'homme s'inscrit dans cette ordre naturel des choses exemple : Aristote « l'homme est un animal politique » l'homme vit naturellement en société, la société s'impose a lui. Cet ordre peut venir d'un dieu, st Thomas d’Aquin considère qu'il y a deux types de justice, la justice des hommes « légale » et la justice naturelle « de dieu ». Dans ce cadre ancien/ classique l'idée directrice est que la nature qui fait la loi se qui permettait éventuellement d'accuser la nature en cas de préjudice. Cette idée est soutenus pour une raison politique. Ici le droit naturel est un moyen de conserver l'ordre établit. Aristote justifie l’esclavage par le droit naturel. Repose sur l'existence d'entités collectives comme les sociétés, la familles, la cité , la commune … • A l'opposé le droit naturel moderne, c'est les lumières ! C'est un droit fondé sur l'individus , l'homme en tant qu’être humain dispose naturellement de droits, ses droits sont révélés par sa raison. Ce droit postule ou implique l'égalité entre les individus. Dispose d'un caractère subjectif. Ce droit ne reconnaît aucune objectivité à la nature. Il n'est plus indépendant de la nature alors il a vocation à l'universelle . Ex : DDHC donc les communautés s'effacent au profit de l'individus. Remarque : pose une difficulté fondamentale, parce que si chaque individus peut rationnellement déterminer ses propres droits, il va les déterminer en fonction de ses propres préférences. Risque de conflits entre les hommes , c'est ici qu’interviennent les théories du Contrat social qui va limiter. C'est le recours a la loi qui va sortir les hommes de leur état de nature , les individus ont eu besoin de recourir à la loi pour rendre objectif le droit de chacun . La DDHC : renvoi tout le temps à la loi. • En cas de contrariété entre le droit naturel et le droit positif : dépends des auteurs, y'a trois positions pour certains il se passe rien c'est comme ça, c'est un idéal a atteindre , pour d'autre fonde l’obéissance au droit positif. Je ne dois obéir au droit positif que si il est conforme au droit naturel dans le cas contraire je dispose un droit de résistance a l’oppression. Enfin pour les autres le droit naturel justifie que le juge écarte l'application d'un règle • Les critères positivistes La critique principale : le droit naturel est inconnaissable pour rejeter le droit naturel. Personne n'est capable de définir ce qu'est la nature ou la raison. Le droit naturel ne serait rien d'autre qu'un ensemble de valeurs qui serrait propre à chacun. Le droit naturel est que de l'idéologie. Puisque le droit naturel est un droit subjectif il n'est pas utile pour comprendre le droit. L' objectiviste c'est ce qui permet le droit positif. 2- le droit positif • le principe du droit positif et positivisme juridique Le droit positif : droit posé par l’état , le positivisme est le courant qui cherche a étudier le droit de manière objectif indépendamment de tout jugement de valeur : Hans Kelsen « la théorie pure du droit ». • les critiques du positivisme juridique La principale critiques : objectivement le droit est indépendamment de son contenu, le positivisme légitimerais n'importe quelles règles juridiques. Selon le professeur Villey, écrivait « selon le dogme général du positivisme, le juriste ne doit jamais discerner le juste, il doit demeurer neutre ; peu lui importe que les textes vise la domination de la race germanique dans le monde, l'élimination des bourgeois, l'épanouissement des libertés ailleurs la justice » Le positivisme impliquerait une soumission aveugle de la loi donc la légitimation. Position nuancé avec le régime de Vichy.

CHAPITRE 3 : DROIT ET MORALE Exemple : à travers le cas de l'histoire du bon juge Magnaud. Arrêt du 4 mars 1998 : jeune femme qui est poursuivi pour vol, volé pour nourrir ses enfants. Le procureur, réclame la condamnation, le juge décide de ne pas suivre le procureur. « Il est regrettable que dans une société bien organisé, un des membres de cette sociétés , surtout une mère de famille puisse manqué de pain autrement que par sa faute » c'est la naissance d'un principe non écrit : l'état de nécessité. Pour un certain nombre de justice , cette exemple peut faire preuve de morale pour faire écarter une règle écrite en vigueurs. En pratique l'idée selon que la morale s'applique au droit , cette idée est purement idéologique.

II- Le cas particulier du droit de Vichy régime mit en place le 10 juillet 1940 par le Maréchal Pétain qui récupère les pleins pouvoirs et surtout fait une constitution. Régime antisémite question se pose : est-ce vraiment du droit ? Dans l’Allemagne nazie : il existait une loi qui réprimé tous les propos hostile au régime mais fait l'obligation de les dénoncé. Doit-on condamné les actes du passé sur les fondements des nouvelles lois ? Si on veut condamné il faut prendre une nouvelle loi rétroactive. Fuller dit que oui la loi était contraire aux principes fondamentaux de la morale par conséquent elle ne pouvait pas être qualifié de loi. 1- Un droit formellement discutable Les positivistes ne définissent le droit que par rapport à sa forme, on peut jamais définir le droit pas son contenu, le régime de l'état français a été posé par Pétain , il s'est conformé donc peut être considère comme du droit . La constitution de la 3eme république confier le pouvoir de révision a l'assemblé nationale par conséquent , l'assemblé nationale ne pouvait pas s'en dessaisir au profit de Pétain , donc le fait que l'assemblé nationale renonce à son droit de révision serait un acte illégal car contraire à la 3eme république. 2- un droit matériellement discuté Y'a une distinction entre juristes jus-naturaliste et les positivistes . Positivistes vont pas critiquer vichy et les jusnaturaliste eux oui • Un droit peu critiqué par les positivistes Méthode de Hans Kelsen. Rendre compte du droit sans aucune critique sur son contenu. Risque est de légitimé le droit de Vichy, de considérer que ce droit en vigueur est normal. Il y a deux postures : • Celle de Duverger : il explique le statut des juifs dans la fonction public et ne pose aucun élément de critique. Si l'on ne critique pas, on est considéré comme quelqu'un qui adhère au régime. • Celle de Barthélemy :Ce sont les juristes qui vont adhérer au régime de Vichy car ils considèrent que c'est le droit en vigueur. • Un droit largement discuté par les jus-naturalistes Selon les jus-naturaliste : danger du positivisme est d'aboutir a une soumission à la volonté de l'état et ce quelque soit le contenu du droit. Les positivistes se défendent contre les arguments qui disent qu'ils ont étés dans ce régime. Le positivisme ne doit pas porter de jugement de valeur, si il laisse crorie qu'il adhére au régime alors c'est contraire au positivisme.

Chapitre 3 : La pratique Qu'est ce que la pratique : c'est une manière habituelle d'agir dans l'application du droit.Quand a la pratique il va s'agir de se demander si elle est ou non une source du droit , il faut distinguer la pratique professionnel du droit de la pratique des sujet de droit. Section I – la pratique des professionnels du droit Il faut toujours garder a l'esprit que l'application du droit par les tribunaux relève de la pathologie parce que cette application suppose un conflit , un litige. Mais le droit est bien entendu appliquer quotidiennement de manière non pathologique. C’est au professionnel du droit de l'appliquer et pour cela ils doivent aussi interpréter les textes et la jurisprudence. Dans ce cadre se développe une pratique pro , une manière habituelle d'appliquer les textes , en France la pratique pro la plus structuré est celle du notaire. Il existe a l'échelle de la profession des formules qui désigne de modalidacte qui s'applique sur l'ensemble des notaires français. Néanmoins cette pratique pro n'est pas sur source de droit. Les professionnel du droit court toujours le risque que la légalité de leurs pratique soit censuré

par la cour de cass , se qui caractérise le professionnel c'est sa prudence des lors quil ne sait pas encore de quelle manière la cour de cass l’interprétera. Section II – la pratique de sujets de droit= coutume I- la définition de la coutume tout comportement habituelle des individus ne constituent pas pour autant une coutume : exemple la pratique habituelle qu'il consiste a donner de l'argent de poche au enfants n'est pas une coutume. Pour qu'une pratique devient coutume il faut 2 éléments: – une élément matériel , il faut qu'existe une pratique ancienne répétée et constante – un élément psychologique , il faut que le respect de la pratique par les individus soit ressenti comme une obligation , doivent avoir le sentiments que la pratique en cause constitue une véritable règle de droit II- place de la coutume au seins de la règle de droit les coutumes sont considérés comme créatrice de règle de droit , source de droit de sorte qu'elle peuvent être invoqué devant le juge qui exigera le respect. Question savoir comme s'articule la coutume avec la loi. Il y a 3 cas : – Il arrive que a loi elle-même renvoie pour son application a l'existence d'une coutume : secundum legem. Exemple : article 663 du code civil dispose que la hauteur des clôtures séparant les maisons, cours et jardins et fixer selon les usages constants et reconnues – Il existe des coutume qui s'applique dans le silence de loi et permet alors de combler les lacunes de celleci : praeter legem exemple : l'usage du nom de famille du mari par la femme mariée. Cette coutume n'explique plus depuis loi du 2013, depuis le code civil prévoit que les époux peuvent librement choisir le nom de l'autre ou encore adjoindre le nom de famille de leur époux a leurs nom propre. – Il arrive que des coutumes s'opposes à la loi : contra legem. Il y a alors un conflit entre la règle légale et la règle coutume en principe un tel conflit doit être réglé au profit de la loi. Coutume censé être inférieur a la loi dans la pyramide des normes, ce n'est pas parce que il existe une pratique contraire a la loi que celle-ci doit être considérer abrogé. Néanmoins il existe des exceptions , des hypothèses dans lesquelles la jurisprudence ou la loi elle-même admettent la validité des coutumes contraires à la loi. Exemple : la cour de cass reconnaît depuis toujours la validité des « dons manuels » c'est une donation d'un bien de la main à la main. Or selon l'article 931 du code civil une donation n'est valable qu'a la condition que ce soit passé devant le notaire. La pratique des dons manuels normalement devrait conduire à l'annulation mais la cour de cass valide les dons manuel alors qu'ils sont pas passé devant le notaire. Exemple : aujourd'hui les combat de coqs ou courses de taureaux échappe a l'interdiction pénal des actes de cruautés envers les animaux domestiques à la condition que soit rapporter la preuve d'une tradition local non interrompu....