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Quelle est la portée actuelle du consensualisme ?

L’adage célèbre « solus consensus obligat » a vocation à résumer l’exercice de la relation contractuelle, en effet selon ce dernier, « le consentement, à lui seul, suffit ». À travers cet adage, découle le principe de l’autonomie de la volonté et donc du principe du consensualisme. Le consensualisme dans le droit des contrats s’entend comme le principe selon lequel le seul consentement des parties contractantes suffit à la formation du contrat. Le consensualisme n’est pas le fruit de récentes législations ou de nouvelles pratiques. En effet, le principe même du contrat consensuel est apparu pendant l’Antiquité et a permis une véritable évolution dans la caractérisation de la relation contractuelle. C’est avec l’apparition du Code civil en 1804 que le consensualisme a été érigé comme un principe directeur et a été consacré textuellement. Loysel évoquait notamment sans détour que les hommes étaient liés « par la parole ». Ce consensualisme ayant toujours été concurrencé par le formalisme, cette consécration a marqué un réel tournant qui n’a pas défailli depuis. Mais depuis quelques années, le droit des contrats, a répondu aux nouvelles visions de la formation du contrat et aux nouvelles pratiques, cela a pu être visible notamment par les grandes réformes telles que l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le régime général du droit des contrats et la preuve des obligations. De même, l’explosion des contrats spéciaux telle que la vente a engendré une spécialisation croissante du contrat qui a eu pour conséquence la création de nouvelles dispositions spécifiques. Or dans ces évolutions, quelle est la place du consensualisme ? En effet, il convient de s’interroger de quelle manière l’influence du consensualisme s’est développée ses dernières années au sein de la relation contractuelle et plus particulièrement dans le cadre de la vente. À ce titre, il est déterminant d’examiner la présence du consensualisme aujourd’hui au sein de la formation du contrat de vente et les justifications de ces évolutions. Et pour cause, il apparait que le consensualisme a, de nos jours, toujours une place de choix dans la formation du contrat et apparait toujours comme étant la norme (I). Or l’évolution du droit des contrats et plus particulièrement de la pratique a entrainé une atteinte directe à la portée du consensualisme qui est contrée par l’émergence et la prédominance du formalisme (II).

I) L’incontestable présence du consensualisme au sein de la formation de la vente La liberté au sein du contrat apparait comme une prérogative essentielle en droit des obligations et des contrats. À ce titre, le consensualisme apparait toujours aujourd’hui comme essentiel à la préservation de cette liberté (A). Il apparait ainsi que le législateur conserve toujours une volonté de préserver ce consensualisme, et ce par la présence encore aujourd’hui de textes le consacrant, or il apparait dans le même temps des failles issues de la pratique qui remettent peu à peu ce consensualisme en cause (B).

A) L’importance du consensualisme dans la poursuite de la liberté de contracter et de l’instantanéité de la vente Au regard de l’article 1172 du Code civil, l’ordonnance du 10 février 2016 rappelle que « les contrats sont par principe consensuels. » De manière générale, peu importe le type de contrat, le principe général régissant la relation contractuelle entre les parties est le consensualisme. Ainsi, en matière de vente, il n’est pas fait d’exception à la règle malgré que la vente apparaisse comme un contrat spécial régit par des dispositions elles aussi spécifiques. La vente, en tant que contrat, est donc régie par l’autonomie de la volonté et la liberté contractuelle, à ce titre, le consensualisme permet l’exercice en toute simplicité de ces libertés. Le consensualisme revêt donc de nombreux avantages pour la vente, dès lors qu’il sera économique, par le manque de formalisation souvent couteuse et simplifiera le processus de vente en accélérant en tout point les transactions. La vente apparait à bien des égards comme un contrat instantané, il est donc important que les principes la régissant suivent cette instantanéité. Dans un souci de simplification des procédures, le consensualisme permet donc de réponse à ses enjeux en permettant à la vente de se constituer malgré l’absence de quelconques formes. En faisant une économie de temps et de frais bienvenue depuis ses dernières années, les parties seront donc privilégiées à certains égards par le consensualisme dans la formation de la vente, la vente verbale sera ainsi valable pourvu qu’il y ait consentement et sera exclue toute solennité. Ce consensualisme a ainsi eu grand succès notamment en commerce international et a été consacré au sein de la convention de Vienne de 1980 où l’article 11 indique que « le contrat de vente n'a pas à être conclu ni constaté par écrit et n'est soumis à aucune autre condition de forme. Il peut être prouvé par tous moyen, y compris par témoins. » Encore aujourd’hui, le législateur consacre donc toujours ce principe au sein des textes, en revanche, cette consécration se voit atteinte par certaines dérogations. B) Une volonté du législateur de conserver le consensualisme de la vente contrée par des failles Dès 1804, le législateur a consacré textuellement au sein du Code civil, le principe du consensualisme à ce titre, plusieurs dispositions consacrent encore aujourd’hui ce principe. C’est ainsi que l’on retrouve au titre de l’article 1583, l’application pratique de ce principe. L’article préconise que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé. ». Dès lors, en matière de vente, l’échange des parties se forme dès lors que la chose et le prix ont été convenus, ainsi il n’est pas nécessaire en la matière que les parties déterminent par écrit où s’accompagne d’autres formalités pour constituer la vente.

À travers cet article, le législateur permet donc aux parties de former rapidement la vente. L’application de ce principe est importante notamment dans le cadre de la vente mobilière, telle que la vente en magasin, ou dans très peu d’hypothèses, est requise la présence d’un formalisme concret. Il en est de même en matière de vente immobilière, où la vente n’est en principe pas soumise à un écrit et peut être seulement verbale. Cela a pu s’interpréter dans la pratique avec un arrêt de la Cour de cassation en date du 27 novembre 1990, où la cour a admis que le consentement des parties n'est soumis à aucune condition de forme dès lors que la vente d'un immeuble ne saurait être déclarée nulle au motif que l'acquéreur n'a signé l'acte qu'après le décès du vendeur. En l’espèce, la cour demandait de constater par la même occasion le consentement de l’acheteur avant ce décès afin de constituer la vente. Or si ce principe érigé en véritable dogme n’a été remis en question par le Code civil, il convient de relever quelques failles. En effet, le principe du consensualisme souffre aujourd'hui de nombreuses exceptions, qui marquent depuis quelques années son affaiblissement. Le législateur n’est pas totalement dénoué de responsabilité dans cet affaissement, en effet, le législateur va dans certains cas restreindre le vendeur dans sa liberté de vendre et donc entraver le principe du consensualisme. À ce titre le législateur va par exemple restreindre le vendeur dans son choix de son cocontractant. Dès lors, le consensualisme se voit atteint en plein cœur dès lors que la volonté des parties se retrouve elle-même atteinte. En contrepartie de cet affaiblissement, il apparait que le consensualisme est de plus en plus encadré et fait face à l’émergence progressive et à la résurrection du formalisme.

II) L’encadrement du consensualisme recrudescence du formalisme

de

la

vente,

marqué

par

la

Le consensualisme apparait toujours comme étant un principe fondateur et essentiel à la liberté contractuelle. Il n’a donc jusqu’ici jamais été remis en cause. Or le temps faisant ses effets, le formalisme se voit consacré davantage dans la pratique et fait de l’ombre peu à peu vis-à-vis du consensualisme (A). Cette influence du formalisme grandissante entraine une interrogation quant au futur du consensualisme, en effet ce dernier peut-il être voué à disparaitre ? (B). A) Un formalisme impulsé par l’importance de la preuve et de la sécurité, marquant une recrudescence actuelle du consensualisme Depuis quelques dizaines années, on assiste à une réelle renaissance du formalisme. Et pour cause pendant, longtemps la norme étant le consensualisme issu du Code civil, le formalisme s’était éclipsé à son profit. Le principe du formalisme n’est par ailleurs pas récent et est issu du droit romain qui l’avait expressément mis en lumière. Le formalisme, à contrario du consensualisme, impose la réalisation d’une formalité particulière.

Cet affaiblissement du consensualisme et donc l’émergence du formalisme est le fruit de plusieurs conséquences. À ce titre, on retrouve plusieurs raisons de ce développement du formalisme : on retrouve dans un premier temps un besoin de sécurité en validant l’acte vis-à-vis des parties, en effet, il est nécessaire d’assurer la preuve de l’existence du contrat. Pour cela, le consensualisme n’apparait pas comme la forme idéale pour remplir cet objectif. La présence d’un formalisme dans ce cas empêche une des parties d’invoquer une supposée disposition convenue verbalement. Cela va donc se traduire par l’établissement d’un acte authentique, ou même d’un simple écrit pour des ventes considérées de plus faibles importances. Comme pour tous les contrats, si la preuve de la vente est libre, le formalisme apparait comme le meilleur moyen de prouver l’existence de la vente. Le formalisme a également vocation à davantage protéger les parties des méfaits du consensualisme dans la protection des parties, mais a également vocation à informer les tiers. En formalisant la vente, on vient s’assurer de l’opposabilité aux tiers du transfert de propriété, cela a notamment un intérêt dans le cadre de vente immobilière. En revanche, il convient de préciser que l’établissement d’un écrit ne remet toutefois pas en cause le caractère consensuel de la vente, mais permet d’apporter un cadre au contrat de vente en cas de litiges. En remplissant ces différentes missions que ne remplit pas directement le consensualisme, le formalisme devient peu à peu une norme à laquelle les parties ne peuvent plus déroger. Cette perte d’intérêt du consensualisme engendre une interrogation quant à la destinée du consensualisme vis-à-vis de la montée progressive du formalisme. B) Une interrogation du futur de la forme de la vente, vers une disparition du consensualisme ? Jusqu’ici le consensualisme de la vente fait figure de principe inviolable et n’a pas été remis en question par le législateur et la pratique. Mais ce principe connait des exceptions variées, ce qui fait que, en réalité, la pratique démontre que les ventes purement orales s’avèrent très rares. Peu importe le domaine dans lequel la vente s’exerce, on assiste à un réel essor du formalisme. Ce dernier est ainsi requis dans le cadre d’une simple vente d’un bien mobilier et est surtout visible dans la vente immobilière où les sommes engagées justifient le recours à un formalisme lourd. L’écrit est ainsi prévu par la volonté des parties, mais elle est désormais prévue par le législateur. En effet, en plus de la consécration du consensualisme dans le Code civil, le législateur prévoit la rédaction d’un acte authentique à partir d’un montant préalablement fixé, ainsi peu à peu le formalisme s’impose dans les textes au détriment du consensualisme.

De même, la vente est marquée par l’évolution des technologies et l’essor de la vente en ligne. Cette vente en ligne est malgré elle, marquée par un certain formalisme, en effet, si ce formalisme est dématérialisé, l’achat et la vente requièrent un protocole tel que l’acceptation des conditions de vente. On s’aperçoit ainsi que peu importe la forme de la vente et le domaine, le formalisme s’impose naturellement aux parties sans que celle-ci revendique le recours au consensualisme. L’avenir du consensualisme est donc entre les mains du législateur qui dispose d’une influence déterminante dans son existence et sa pérennité....