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24.10.2017!

Rechtsphilosophie - WS 17/18 - Einführung - Recht & Moral ! Definition: Rechtsphilosophie ist die Reflektion & Argumentation über die Natur des Rechts. -> unterscheidet sich von dogmatischen Disziplinen (StrafR, ÖffR, ZivilR)!

Teil 1: Recht und Moral A. Das Problem des Rechtspositivismus ! I.

Die Grundpositionen: Rechtspositivismus und Naturrecht (Nichtpositivismus)!

1. Rechtspositivistische Theorien:! Positivistische Trennungsthese (Hans Kelsen): ! #

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-> Keine Notwendige Verbindung von Recht und Moral!

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-> Deshalb kann jeder beliebige Inhalt Recht sein!

Relativismusthese: #

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-> Moralische Fragen sind rational nicht entscheidbar!

Inklusiver Positivismus: #

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-> Das Recht kann die Moral einschließen !

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-> Dies ist aber nicht notwendig -> hängt vom positiven Recht ab!

Exklusiver Positivismus: #

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-> Das Recht kann moralische Normen nicht einschließen! ohne dass sie ihren Charakter als Moral verlieren ! -> Das Recht geht immer allein aus sozialen Quellen hervor!

Positivismus -> Das Recht ist da, um eine bestimmte Funktion zu erfüllen!

2. Nichtpositivistische Theorien: ! Verbindungsthese: #

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-> Der Begriff Recht muss so definiert werden, dass er moralische Elemente! einschließt!

Gerechtigkeit & Moral:! Gerechtigkeit = moralische Richtigkeit! Geltende Moral = positive Moral! -> was Mehrheit gerade für Richtig hält! Eigentliche Moral = kritische Moral

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# # -> Notwendige Verbindung von Recht und Moral! # # -> Deshalb kann nicht jeder beliebige Inhalt Recht sein!

Starke Verbindungsthese:

- stärkste Verbindung von Recht und Moral besteht darin, dass eine Rechtsnorm den Rechtscharakter bei jeder inhaltlichen Unrichtigkeit verliert (und sei diese Ungerechtigkeit auch noch so gering)!

- Position führt zu schweren Problemen mit Blick auf die Rechtssicherheit und wird deshalb kaum vertreten ! Schwache Verbindungsthese:!

- nur eine qualifizierte inhaltliche/moralische Unrichtigkeit führt dazu, dass eine Norm ihren Rechtscharakter verliert !

- Beispiel: Unerträglichkeitsformel als Teilformel der Radbruchschen Formel ! ➡ Extremes Unrecht ist kein Recht ! Geltungsbezogene Unterscheidung zwischen Rechtspositivismus & Naturrecht:!

- Notwendige Verbindung zwischen Recht und Moral besteht darin:! ➡ Dass Rechtsnormen bei (schweren) moralischen Fehlern ihre Rechtsnatur verlieren !

➡ Richter darf diese Normen bei Entscheidungen nicht mehr als rechtlich bindendes Material zugrundelegen ! Rechtsnaturbezogene Unterscheidung zwischen Rechtspositivismus & Naturrecht:

- Notwendige Verbindung zwischen Recht und Moral besteht darin:! ➡ Dass eine notwendige Verbindung auch auf einer tieferen Ebene liegen kann ! ➡ Nämlich in der Natur des Rechts ! Die Kassation positiven Rechts durch Ungerechtigkeit: !

- These in naturrechtlichen Theorien:! ➡ Positives Recht kann bei einem bestimmten Maß an Ungerechtigkeit den Rechtscharakter verlieren („Kassation” positiven Rechts)!

➡ Rechtsnaturbezogene Unterscheidung in der schwachen Verbindungsthese! Kreation von Recht durch Moral:

- Enthält das Recht den notwendig bestimmten Minimalgehalt der Moral?! ➡ auch wenn die entsprechenden Normen nicht positives Recht geworden sind? („Kreation” von Recht jenseits des positiven Rechts „moralunmittelbares Recht”)!

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I.

Die Praktische Bedeutung des Streits um den Rechtspositivismus!

1. Gesetzliches Unrecht !

- (BVerfGE 23, 98 (106) - Staatsangehörigkeitsbeschluss (1986)! ➡ Recht und Gerechtigkeit stehen nicht zur Disposition des Gesetzgebers! ➡ Nationalsozialistisches Regime hat gezeigt, dass auch der Gesetzgeber Unrecht setzen kann!

➡ BVerfG hat Möglichkeit bejaht, nationalsozialistische Rechtsvorschriften die Geltung des Rechts abzuerkennen !

➡ Widersprechen fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit so sehr, dass der Richter Unrecht statt Recht sprechen würde !

- (BGHSt 39, 1 (14ff) - Mauerschützen (1992)! ➡ Der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit muss so unerträglich sein, dass das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkit zu weichen hat!

➡ Tötung von Menschen an der innerdeutschen Grenze ist nicht mit dem nationalsozialistischen Massenmord gleichzusetzen !

➡ Bei der Beurteilung von Taten, die in staatlichem Auftrag begangen worden sind, ist darauf zu achten, ob der Staat die äußerste Grenze überschritten hat, die in jedem Land gesetzt ist! 2. Rechtsfortbildung !

- (BverfGE 34, 269 (286 f.) - Soraya (1973) ! ➡ Bindung des Richters an das Gesetz ist Bestandteil des Gewaltentrennungsgrundsatzes & damit der Rechtsstaatlichkeit !

➡ Rechtsprechung ist an Gesetz und Recht gebunden! ➡ Enger Gesetzespositivismus wird abgelehnt! ➡ Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch! ➡ Es kann gegenüber dem positiven Recht ein Mehr an Recht bestehen ! ➡ Besitzt seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als Sinnganzem !

➡ Wirkt als Korrektiv zu dem geschriebenen Gesetz ! ➡ Dieses Korrektiv zu finden ist Aufgabe der Rechtsprechung !

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B. Der Begriff des Rechts ! I.

Drei Hauptelemente !

- autoritative Gesetztheit einer Norm / Normsystems: ! ➡ Eine Norm / Normsystem ist autoritativ gesetzt, wenn sie von einem dafür zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Weise gesetzt worden ist und nicht gegen höherrangiges Recht verstößt !

- soziale Wirksamkeit einer Norm / Normsystems: ! ➡ Sozial wirksam, wenn sie / es befolgt wird oder ihre Nichtbefolgung sanktioniert wird !

- inhaltliche Richtigkeit einer Norm: ! ➡ Inhaltlich richtig, wenn sie / es moralisch gerechtfertigt ist ! II. Positivistische Rechtsbegriffe!

- Äußerer Aspekt:! ➡ Regelmäßigkeit der Befolgung einer Norm und / oder Sanktionierung ihrer Nichtbefolgung !

➡ Definitionsbeispiele: ! (1) Oliver Wendell Holmes, The Path of Law (1987): „The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.” (2) Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft (1921): „Eine Ordnung soll heißen: Recht, wenn sie äußerlich garantiert ist durch die Chance des (physischen & psychischen) Zwanges durch ein auf Erzwingung der Innehaltung oder Ahndung der Verletzung gerichtetes Handeln, eines eigens darauf eingestellten Stabes von Menschen.”

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