Hausarbeit Europarecht PDF

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Hausarbeit, Europarecht, Zusammenfassung, Sehr gute Benotung...

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Gutachten 1. Teil: Aufgabe 1 Zu prüfen ist, ob die Regelungen der Lotterie- Sportwettengesetzes des Landes H mit den Grundfreiheiten des Europäischen Rechts vereinbar sind. A. Verstoß gegen die europäischen Grundfreiheiten Das Primärrecht der europäischen Gemeinschaft begründet für den zwischenstaatlichen Geschäftsverkehr Grundfreiheiten, die dem einzelnen Wirtschaftssubjekt subjektive Rechte verleihen.1 Das LottG darf kein Verstoß gegen die Grundfreiheiten begründen, da es sonst nicht anwendbar ist. I.

Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit, Art. 28 ff.2

Nach Art. 28 sind alle mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsstaaten verboten. Die Warenfreiheit bezieht sich allein auf die den Warenaustausch betreffende Wirtschaftstätigkeit. Träger der Warenverkehrsfreiheit sind alle Personen, die Waren über die Grenze bringen wollen. Der sachliche Anwendungsvoraussetzung

ist

demnach

die

grenzüberschreitende

Verbringung von Waren.3 Dem LottG des Landes H können durch die Warenverkehrsfreiheit nur Grenzen gesetzt werden, wenn es sich bei Glücksspielen um eine Ware handelt. Dies sind solche Gegenstände die Geldwert besitzen und tauglich für Handelsgeschäfte sind. Bei Glücksspielen fehlt es bereits an der Gegenstandseigenschaft,

so

dass

eine

Anwendung

der

Warenverkehrsfreiheit ausscheidet.4 II.

Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 45

Das LottG betrifft die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen und betrifft keine Regelungen, die die Ausübung als Arbeitnehmer in diesem Sektor betreffen. Ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 45 liegt nicht vor. 1 Johnston, S. 88 f. 2 Alle nachfolgenden Art.- Bezeichnungen ohne Angabe sind solche des AEUV. 3 Johnston, S. 89. 4 EuGH U.v. 24.03.1994, C-275/92 Rn. 21 ff.; Johnston, S. 89.

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III. Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit, Art 49 AEUV Die Ausweitung der Tätigkeit eines in einem anderen Mitgliedsstaat ansässigen Anbieters von Glücksspielen über die nationale Grenze hinweg wird möglicherweise von der Niederlassungsfreiheit des Art. 49 erfasst. Ein Verstoß liegt vor, wenn ein Eingriff in den Schutzbereich der vorliegt, der nicht gerechtfertigt ist. 1.Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit Zunächst müsste der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet sein und ein Eingriff in diesen vorliegen. 1. Eröffnung des Schutzbereichs Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist eröffnet, wenn der persönliche und sachliche Schutzbereich vorliegt. a. Persönlicher Schutzbereich Der Niederlassungsfreiheit ist grundsätzlich sowohl auf natürliche Personen als auch juristische Personen anwendbar. 5 Berechtigte der Niederlassungsfreiheit sind diejenigen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates besitzen, also Unionsbürger sind. 6Weiterhin gelten als Berechtigte der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 54 Abs. 2 auch sämtlichen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts. Mangels einer Staatsangehörigkeit einer juristischen Person müssen diese nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates gegründet worden sein und

ihren

satzungsmäßigen

Sitz,

die

Hauptverwaltung

oder

Hauptniederlassung innerhalb der Union haben.7 Als Veranstalter von Glücksspielen kommen sowohl Unionsbürger als auch juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts in Betracht. Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ist auf das LottG anwendbar. b. Sachlicher Schutzbereich aa. Vorliegen des sachlichen Anwendungsbereichs In sachlicher Hinsicht ist die Niederlassungsfreiheit an verschiedene Bedingungen geknüpft. Es muss sich um eine tatsächliche Aufnahme oder 5 H/K/P, Rn. 965 f.; O/C/N § 28 Rn. 11. 6 O/C/N, § 28 Rn. 11; Stefan Korte, in Callies/Ruffert, Art. 49 Rn. 6 f. 7 H/K/P, Rn. 968.

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Ausübung einer wirtschaftlichen selbstständigen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedsstaat auf unbestimmte Zeit handeln. 8. Das Erfordernis der Dauerhaftigkeit der Tätigkeit dient der Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit.9 Die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen müsste eine solche vom sachlichen Schutzbereich erfasste wirtschaftliche Tätigkeit darstellen. Grundsätzlich

entfalten

Wirtschaftsleben,

die

solche

gegen

Aktivitäten

Entgelt

einen

angeboten

Bezug

und

mit

zum einem

Erwerbszweck verfolgt werden. Ein Glücksspiel funktioniert so, dass der Spieler ein bestimmtes Entgelt erbringt und ihm im Gegenzug die Chance auf einen Geldgewinn eröffnet wird.10Unter dem Begriff Entgelt versteht man eine wirtschaftlichen Gegenleistung für die betreffende Leistung.11 Es

bestehen

jedoch

Zweifel

darüber,

ob

ein

wirtschaftliches

Leistungsverhältnis besteht, da die Gewinnmöglichkeit sich nach dem Zufallsprinzip bestimmt. Die Zufallsabhängigkeit habe zur Folge, dass die Chance auf eine „Niete“ eher bestehe und der Spieler somit keine wirtschaftliche Gegenleistung für seine Leistung erhalte.12 Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass der Spieler durch die Teilnahme zumindest eine Gewinnchance zum Zeitpunkt des Abschluss des Spielvertrags und im Falle des Gewinns eine Recht auf dessen Auszahlung erhält. Weiterhin weist der EuGh darauf hin, dass Lotterien von dessen Betreibern mit Gewinnabsicht betrieben werden.13 Es ist somit festzustellen, dass es sich dabei sowohl aus der Sicht des Spielers als auch aus der Perspektive des Betreibers um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt. Ob die Niederlassungsfreiheit durch die grenzüberschreitende Ausweitung der Tätigkeit eines Glücksspielveranstalters betroffen ist, lässt sich nur für den konkreten Einzelfall und nicht generell beantworten.14 Grundsätzlich sind

Anwendungsfälle

der

Niederlassungsfreiheit

in

solchen

Konstellationen denkbar, in denen eine dauerhafte Verlagerung der 8 H/K/P, Rn. 959 f.; Stefan Korte in Callies/Ruffert, Art. 49 Rn. 11 f. 9 H/K/P, Rn. 959 f.; Stefan Korte in Callies/Ruffert, Art. 49 Rn. 11 f. 10 Kolb, S. 146. 11 Kolb, S. 140. 12 Kolb, S. 140 ff. 13 Kolb S. 140. 14 EuGH U.v 06.11.2003, C-243/01 Rn. 20.

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Glücksspielveranstaltung in einem anderen Mitgliedsstaat erfolgt oder angestrebt wird. Dies kann beispielsweise durch Eröffnung einer Spielhalle in einem anderen Mitgliedsstaat der Fall sein (sogenannte primäre Niederlassungsfreiheit) oder in Fällen, in denen ein bereits in einem

Mitgliedsland

zugelassener

Glücksspielunternehmer

seine

Vertriebsgebiet unter Beibehaltung des Hauptsitzes ausdehnt, indem beispielsweise Zweigniederlassungen gegründet werden (sogenannte sekundäre Niederlassungsfreiheit).15 bb. Bereichsausnahme des Art. 51 I Fraglich ist jedoch, ob die Bereichsausnahme des Art. 51 I greift. Die Niederlassungsfreiheit ist in Bezug auf

solche Tätigkeiten nicht

anwendbar, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.16 Dies ist dann der Fall, wenn die Aufnahme einer selbstständigen oder unternehmerischen

Erwerbstätigkeit

begehrt

wird,

diese

in

dem

Mitgliedsstaat jedoch hoheitliche organisiert ist. Dabei handelt es sich um Tätigkeiten, die mit der Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien und Zwangsbefugnisse verbunden sind. Es muss im konkreten Einzelfall ermittelt werden, ob die Tätigkeit eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der öffentlichen Gewalt darstellt.17 Vorliegend geht aus den Regelungen des LottG eine staatliche Monopolisierung im Bereich der Glücksspiele mit hohem Gefährdungspotential hervor. Fraglich ist, ob dies eine hoheitliche Tätigkeit darstellt. Dafür spricht, dass es wegen der mit Glücksspielveranstaltung

einhergehenden

Gefahren

unter

Berücksichtigung des Verbraucherschutzes nützlich ist, diese einer strengen staatlichen Kontrolle zu unterziehen und daher eine besondere Nähebeziehung zum Staat aufweisen. Auch fungiert der Staat als Ventil und wirkt der manipulativen Ausnutzung zu Gewinnzwecken entgegen.18 Gegen die Qualifizierung als hoheitliche Tätigkeit spricht, dass das staatliche Anbieten von Glücksspielen nicht mit der Ausübung von 15 EuZW 2004, S.115 Rn. 48 ; Kolb S. 152 f. 16 Friedemann Kainer, in Frankfurter Kommentar, Art. 51 Rn. 1 ff. 17 Friedemann Kainer, in Frankfurter Kommentar, Art. 51 Rn. 1 ff.;Fischer in Lenz/Borchardt, Art. 51 Rn. 2. 18 Kolb, S. 154 f.

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Zwangsbefugnissen, Sonderrechten oder Hoheitsprivilegien verbunden ist. Bei dieser Tätigkeit tritt der staatliche Anbieter dem Verbraucher uneingeschränkt

in

einem

Gleichordnungsverhältnis

auf

Basis

zivilrechtlicher Verträge gegenüber. Die Rechte und Pflichten vom staatlichen Anbieter ergeben sich lediglich durch den Abschluss des zivilrechtlichen Vertrages mit dem Vertragspartner und nicht etwa durch die Ausübung von öffentlicher Gewalt. Glücksspielen

stellt

Voraussetzungen

der

somit

keine

19

Das staatliche Anbieten von

hoheitliche Tätigkeit dar. Die

Bereichsausnahme

des

Art.

51

zur

Niederlassungsfreiheit liegen nicht vor. cc. Zwischenergebnis Folglich fallen Glücksspielveranstaltungen in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit. 2. Eingriff in den Schutzbereich Ein Eingriff in den Schutzbereich liegt vor, wenn die Ausübung der Grundfreiheit nicht unwesentlich behindert beziehungsweise erschwert wird. a. Handlung eines Verpflichtungsadressaten Zunächst setzt ein Eingriff voraus, dass die fragliche Handlung einem Verpflichteten der Niederlassungsfreiheit zugerechnet werden kann.

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Verpflichtete der Niederlassungsfreiheit sind in erster Linie die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, also jede Tätigkeit und jeder Teil der öffentlichen Hand.21 Das Bundesland H ist ein Teil der öffentlichen Hand in Deutschland, welches ein Mitgliedsstaat der europäischen Union ist. Das Sport- und Lotteriegesetz des Landes H stellt weiterhin auch eine Tätigkeit der öffentlichen Hand dar. Folglich ist eine Handlung eines Verpflichtungsadressaten zu bejahen. c. Diskriminierung Die Niederlassungsfreiheit sichert den Unionsbürgern das Recht, sich in dem Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates zwecks Aufnahme und Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit sowie der Gründung und 19 Kolb, S. 156 ff. 20 H/K/P, Rn. 982. 21 Stefan Korte, in Callies/Ruffert, Art. 49 Rn. 40.

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Leitung von Unternehmen niederzulassen und dabei keinen anderen Bestimmungen

zu

unterliegen

als

die

Staatsangehörigen

des

Niederlassungsstaates. 22Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 wird in Art. 49 konkretisiert.23 In Anbetracht der unterschiedlichen Rechtfertigungsgründe ist im Rahmen des Diskriminierungsverbots eine Differenzierung zwischen offenen und versteckten Diskriminierungen vorzunehmen.24 aa. Offene Diskriminierung Die Vorschrift des Art. 49 verbietet nach dem Grundsatz der Inländergleichbehandlung

eine

unterschiedlichen

Behandlung

aus

Gründen der Staatsangehörigkeit.25 In

Bezug

auf

den

vorliegenden

Sachverhalt

der

Glücksspielveranstaltungen läge eine offene Diskriminierung vor, wenn bei der staatlichen Zulassung von Glücksspielen eine Differenzierung zwischen deutschen und ausländischen Bewerber vorgenommen wird. Die Regelungen des LottG gelten für Inländer und Ausländer unterschiedslos,

so

dass

keine

Differenzierung

nach

der

Staatsangehörigkeit vorgenommen wird. bb. Versteckte Diskriminierung Eine versteckte Diskriminierung liegt vor, wenn Unionsbürger zwar nicht wegen der Staatsangehörigkeit ungleich behandelt werden, sondern eine Schlechterstellung dadurch bewirkt wird, dass eine Erlaubniserteilung von Bedingungen abhängig gemacht wird, die von Inländern leichter zu erfüllen

sind.26

Vorliegend

geht

es

um

einen Ausschluss

der

Erlaubniserteilung für Glücksspiele mit hohem Gefährdungspotential für private Personen und Gesellschaften. Die Erlaubniserteilung wird von der Mitwirkung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abhängig gemacht. Dies stellt keine Bedingung dar, die für Inländer leichter zu erfüllen ist als für Unionsbürger. Eine versteckte Diskriminierung liegt folglich nicht vor. 22 Johnston, S. 92 f. 23 Schlag, in Schwarze, Art. 49 Rn 34 24 Kolb, S. 165; Kotzur, in G/K/K, Art. 49 Rn.8. 25 Schlag, in Schwarze, Art. 49 Rn 34. 26 Kolb, S. 166 ; H/K/P, Rn. 983f.

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cc. Zwischenergebnis Folglich ist eine Diskriminierung zu verneinen. d. Beschränkungsverbot Die Niederlassungsfreiheit unterliegt einem Beschränkungsverbot.27 Art. 49 ist darauf gereichtet, grenzüberschreitende Mobilität selbstständiger und unternehmerischer Erwerbstätigkeit innerhalb der Union zu gewährleisten.

Eine

Gefährdung

dieses

Zieles

kann

durch

diskriminierende wie auch durch nichtdiskriminierende Hindernisse bewirkt werden.28 Der Begriff der Beschränkung wird weit definiert und erfasst nach der für alle Grundfreiheiten entwickelten „DassonvilleFormel“

alle

Maßnahmen,

welche

die

Ausübung

der

Niederlassungsfreiheit behindern, unterbinden oder weniger attraktiv machen.29 Die Reichweite des Beschränkungsverbots ist umstritten, da zu berücksichtigen ist, dass stets mit der Errichtung einer Niederlassung eine Anpassung an das innerstaatliche Rechtsstaatssystem des jeweiligen Landes

verbunden

Mitgliedsstaaten

ist

und

grundsätzlich

nach die

dem

Subsidiaritätsprinzip

Befugnis

zur

die

Regelung

niederlassungsrelevanten Vorschriften z kommt.30 Zu den rechtfertigungsbedürftigen Zugangsbehinderungen zählen objektive Zugangshemmnisse, die bereits die Aufnahme der Tätigkeit verbieten oder beschränken. Dazu zählen unter anderem Tätigkeitsvorbehalte zu Gunsten der öffentlichen Hand, die Schaffung staatlicher

Monopole

sowie

die Verstaatlichung

eines

gesamten

Wirtschaftsbereichs.31 Nach

§

2

I

LottG

unterliegen

jegliche

Glücksspiele

dem

Erlaubnisvorbehalt der Behörde. Ein solcher Erlaubnisvorbehalt ist geeignet, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit zu beeinträchtigen, da die Gefahr geschaffen wird, dass der Erlaubnispflichtige die zusätzlichen Verwaltungskosten und finanziellen Belastungen für eine solche Erlaubnis 27 Stefan Korte, in Callies/Ruffert, Art. 49 Rn. 49. 28 Friedemann Kainer ,in Frankfurter Kommentar, Art. 49 Rn. 44 f. 29Friedemann Kainer, in Frankfurter Kommentar, Art. 49 Rn. 45; EuGH, U.v. 30.11.1995, C-55/94 Rn. 37. 30 Kolb, S. 170. 31 Friedemann Kainer, in Frankfurter Kommentar, Art. 49 Rn. 63, Kolb, S. 170.

7

tragen muss.32 Die Vermittlung und Veranstaltung von Glücksspielen mit hohem Gefährdungspotential wird von der Mitwirkung einer öffentlichen juristischen Person abhängig gemacht. Damit statuiert das LottG des Landes H ein staatliches Veranstaltungsrecht zugunsten des Landes H, so dass es privaten Glücksspielunternehmen verwehrt ist, eine Erlaubnis zu erhalten. Dies stellt eine Verstaatlichung eines gesamten Wirtschaftssektors dar und stellt eine Beschränkung im Sinne der Niederlassungsfreiheit dar. 33 Durch den Erlaubnisvorbehalt sowie das staatliche Veranstaltungsrecht liegt eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vor. e. Zwischenergebnis Ein Eingriff der Regelungen des LottG des Landes H in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit liegt vor. I. Rechtfertigung Der Eingriff stellt dann einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit dar, wenn er nicht gerechtfertigt ist.34 In Betracht kommen sowohl die Rechtfertigungsgründe des Art. 52 als auch eine Rechtfertigung durch zwingende Interessen des Gemeinwohls, die vom EuGH entwickelt und in der Gebhard- Entscheidung übertragen wurden.35 1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe nach Art. 52 Der Art. 52 lässt Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit zu, die aus Gründen

der

öffentlichen

Ordnung,

Sicherheit

oder

Gesundheit

gerechtfertigt sind.36 Der Wortlaut der Vorschrift spricht zwar für die Anwendung allein auf offene diskriminierende Maßnahmen, jedoch spricht die Möglichkeit der Rechtfertigung von offenen Diskriminierungen dann erst Recht für die Anwendung bei versteckten Diskriminierungen und Maßnahmen nichtdiskriminierenden Charakters. 37 In Betracht kommt vorliegend die Rechtfertigung des Eingriffs durch Gründe der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit in Betracht, da die 32 Friedemann Kainer, in Frankfurter Kommentar Art. 49 Rn. 63 f. 33 Friedemann Kainer, in Frankfurter Kommentar Art. 49 Rn. 63. 34 Kolb, S. 175. 35 Friedemann Kainer, in Frankfurter Kommentar, Art. 49 Rn. 70 f. 36 H/K/P , Art. 49 Rn. 990. 37 H /K/P, Art. 49 Rn. 990; Kolb, S. 175.

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Begleitkriminalität abgewehrt werden und dem Schutz der Spielsucht dienen soll. Relevant ist in diesem Zusammenhang, dass die Rechtfertigungstatbestände eng auszulegen sind.

Die Vorschrift dient

nicht dazu, ganze Wirtschaftsbereiche von der Niederlassungsfreiheit auszuschließen38,

vielmehr

muss

eine

hinreichend

schwere

Gefährdungslage bestehen, die die Maßnahme rechtfertigt.39 Eine solche schwere Gefährdungslage im Hinblick auf das Anbieten von Glückspiele ist nicht ersichtlich. Folglich greifen die geschriebenen Rechtfertigungsgründe nicht. b. ungeschriebene Rechtfertigungsgründe Als

ungeschriebener

Rechtfertigungsgrund

kommt

die

Sicherung

zwingender Interessen des Gemeinwohls40, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden muss,41 in Betracht. Eine Maßnahme, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindert oder weniger attraktiv macht, muss nach der Gebhard- Formel vier Voraussetzungen erfüllen. Sie muss in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, zwingenden Gründen des Allgemeinwohls dienen, sowie dazu geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten und dürfen schließlich nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist.42 aa. legitimes Ziel der Beschränkung Das verfolgte Ziel ist dann legitim, wenn dieses zwingende Gründe des Allgemeinwohls verfolgt.43 Hierbei ist der Zweck der GebhardRechtsprechung von Relevanz, welcher den Mitgliedsstaaten zwar Regelungsspielräume für die Verfolgung von Gemeinwohlzielen einräumt, jedoch

übermäßige

Freiheitsbeschränkungen

insbesondere

protektionistischer ...