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Le cours du Semestre 1 de l'Introduction historique au droit L1 équipe 3 année 2020-2021...

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Introduction historique au droit (Céline COMBETTE) [email protected] @CombetteCeline Quelques Livres • Gaudemet, Les naissance du droit, Montchrestien, 2006 • Humbert, Kremer, Institutions politiques et sociales de l’antiquité, Dalloz, 2017 • Carbasse, Manuel d’introduction historique au droit, PUF, 2017 IObjet du cours La vocation de ce cours est d’exposer, à travers une perspective historique, les « sources du droit », de cette phrase découle : d’une part un sujet : source du droit d’autre part un cadre. Le cadre se veut lui historique. La métaphore de la source de droit. L’utilisation du mot source, pour évoquer une origine mais pas propre au droit. Le recours a cette métaphore est ancienne, les sources du droit, utilisé depuis l’antiquité romaine. L’expression latine fons juris est utilisé tant par les juristes romains (Cicéron : Fons legum et juris = source des lois et du droit, dans l’ouvrage De Legibus) que par les historiens (Tite-Live), il faudra attendre le 19e siècle pour qu’elle devienne un usage courant chez les juristes. Etymologie : Le mot « source » provient d’un mot francais médiéval « sorse » du verbe « sourdre » qui a plusieurs acceptions, il signifie « jaillir », ou plus rarement « prendre sa source ». « Sourdre » vient du mot latin surgere, qui signifie « monter » « hemerger ». Ou le droit prend il sa source ou encore qu’est ce qui fait le droit ? « Ensemble des regles juridiques sur lesquelles s’appuient les juges » Pourquoi est-il aussi important de s’interoger sur les sources de droit : ces sources permet a tous juristes à répondre a. cette question suivante : Que peut-on mobiliser comme argument juridique sans une démonstration ? Métaphore : Sans sources les juristes n’avance pas= Sans essence la voiture n’avance pas Qui est ajd a l’origine dess source du droit ? Le droit= artefact = phénomene d’origine humaine, « produit de l’industrie humaine » Le droit est aussi une technologie ( ensemble de termes techniques propores a un domaine) inventé dans des lieux et des moment différents. La technologie juridique evolue

Le droit evolue en fonction de la societe , de l’ideologie, selon les gouvernants au pourvoir et la forme du regime politique, mais aussi en raison des circonstances concretes, materielle et contingente. Les sources du droit en France en 2020 ILes sources nationales Bloc de constitutionalité avec la constitution de 1958, (ou encore les principe eco et polit, et sociaux et préambule, DDHC ) Il y a également, La loi, le règlement, la jurisprudence, La doctrine (reflexion fondamentales sur le droit opéré par des juristes spécialisée. IILes sources internationales Les accords et traités internationaux, le droit europenne, Les sources internationales ont des sources historiques bien plus récentes, il a fallu attendre la fin de la 2gM pour voir ces sources internationales veritablement reconnus et prendre une place de plus en plus importante, En France, ces sources inter ne sont reconnu qu’en 1958 (constitution de la 5e rep) Notre droit d’ajd il repose sur le droit d’hier. En effet des regles de rpincipe ancien ont participer par couches successive a façonné le droit français ( depuis l’epoque romaine, droit médièval). Les mots du droit, ces concepts, ces principes ne sont pas neé d’hier. Notre Code civil de 1804 ( Code présenté comme un compromis entre, le droit écrit et le droit romain et la coutume ) plonge ces racines dans le passé, Le droit français est l’héritier d’une longue histoire. Ex Nihilo, ce n’est pas un droit qui est née de rien. Pour illustrer nos propos retenons une phrase de PH. MALAURIE « la théorie des obligayion du code napoleon est la fille du droit romaine mais comme les enfants reussis, une fille qui ressemble a son père, mais vivante, différente de son père » « Droit romain des oblig. Droit français contemporain des contrats et l’Europe d’adj, » Cadre Chronologique = Perspective historique Jusqu’à quand peut porter ce cour, jusqu’à aujourd’hui, L’autre bord ce cadre est bien plus difficile a definir : quand est apparu le droit ? « Ubi societas, ibi jus » la ou il y a une societe il y a du droit, toute societe aurait du droit et vice versa. Le droit est apparu des lors que les hommes auraient vecu ensemble, former une société.

II-Apercu C’est en Mésopotamie que l’ecriture cunéiforme (en forme de coins) apparait. Les premiers docs juridiques de notre histoire. 3 etapes dans la regle de droit • •

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On ne sait rien du droit 2400 av notre ere. Nous sommes vers 2100 av notre ere, droit et pouvoir royal d’origine divine (le code d’ur-nammu) 1er roi codificateur, l’étalage de son pouvoir dans le prologue du code. Ce code revele que le code est d’origine divine, le roi n’est que le traducteur. Pq est il qu’un simple traducteur car les societe structure orientale entouré d’un chef carasmatique qui ne fait d’office d’intermediaire entre ses divinités et le peuple. Cette revelation divine confere a la loi son caractere obligatoire 1750 av notre ere, code d’Hammourabi ( il s’agit de l’œuvre juridiq le plus complet que l’on connaisse, l’origine : œuvre du roi hammourabi qui a voulu unifier ses conquete obj d’unification, le droit est religieux Hammourabi écrivant la loi sous la dictée du dieu shamash le droit est ainsi presenté comme un patronage divin, comme est donné par dieu n’est pas destiné a changer. 1000ans apres ce code, le droit d’hammouradi avait peu evoluer et s’appliquait encore. C’est un droit impregner de moral, un reglement paix insiste sur la qualité de justicier et de protecteur du roi. En haut de la stele, le dieu soleil grand juge des cieux et de la terre. Hamm invoque l’autorité de dieux et epilogue et son role de protecteur des lois il resume son eouvre juridiq et promet a ceux qui respect la loi des recompenses divines, il menace de chatiments ceux qui violent la loi. « Hammouradi roi du droit c’est moi auquel shamash a fait present des lois ». Corps du texte : 292 paragrapghe court sous forme casuistique. Ex : paragraphe 229 « Si un maitre d’peuvre construit une maison pour un homme, mais ne fait pas un ouvrage solide, la maison qu’il construit s’effondre et cause la mort du propriétaire de la maison, ce maitre d’œuvre sera mise a mort » Ex :§230 « Les roles de la divinité et sur roi sont clairement definis, l’application des loi= roi, loi dictée par divinité. Meme si le droit vient de dieux, ce n’est pas un droit religieux, le droit est fait pour les hommes qui ont une religion mais laisse la reliogion hors, un droit seculier d’origine divine. Le droit hebraique : israel, une place imp, uen religion monothesiste, à l’origion d’autre religion, installé en palestine au deuxime millenaire. Ces 5 livres formes le pentateuque, nommé par la trad juif, la loi, la torat, une compilation datant env le 5e s av notre ere, compliation souloigne parfaityement la compo de cette ouvrage, en effet, le pata apparait comme un groupement d’element d’origine et de date variante, cette pata regroupe la premiere liste de texte reconnus ovfcielment comme faisant autotrité pour la foi et la vie pratique. Ce droit a pour

auteur sprirituel et materiel qui fait office de legislateur, la loi a l’origine divine (different de hamm) elle n’st pas inspiré par dieux mais ecrit ses lois puis trasmis, elle est donné aux sens matériels. Donné par un ealliance fait par dieu et le peuple. Allaince : traité de vasalité. Donné par dieu la loi est immuable, lui seul a le droit de modifier cette loi, la loi echappe a toute decision humaine. D’autre part cette loi est etroitement lie a la religion. C’est un droit religieux, s’efforce a donner un direction. On y trouve les reglementation les plus divers, l’orga de la justice, de la famille, d’hygiene, d’esthetique, regelemtn du culte, regle penal. Ce droit enseigne la toute puissance de dieu. Ex : Deut. V. 18 « Tu ne commettras pas « » Il fixe les devoirs du peuple d’israel. B) du droit des dieux au droit des hommes La volonté des hommes prend de + en + place dans la creation du droit. Ce transfert on peut l’apercevoir de 2 facons, dans le developpement loi prise dans l’orient mais egalemtn des lois grecque. •

La loi du roi dans l’orient, ecrite par le souverain mais dictée par divinité, roi= agent de dieumais egalement l’aspect humain de cette legislation tend a emporté car il ajuste en fonction des besoins et des faiblesses de l’orient. Le proche orient offre un ex signification d’1 travail legislatif reel, on est entre 2e millemanire milieu du 1er millenaire : model du code hittite( 2 periode de gloir : 18-16s et milieu 15e siecle a la fin 13e siecle) peuple hittite connu grace a des fouilles au debut du 20e s. realisé sur la capitale de cette empire Hattusha, sur le site de l’ancien palais royal. Decouvert plus de 13000 tablettes d’argile. Font État de la puiss du royaume mais egalement une partie du droit de l’État hittite (dans le code hittite) correspond a une compil de decision judicaire, regroupant les textes par matiere et non par ordre chronologique. Ce code contient : le droit d’oblig, dispotion en matiere penal. La date reste incertaine ( date allant du 17e S au 14e S) 2 rq essentiels traduit l’apport de l’homme sur ce code = parfois les textes font etat de modification du droit ( autrefois, mais ajd) = compil ne semble pas avoir realisé par ordre royal. Ce sont des compilateurs qui a composé le code hittite

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Le droit grec, tout s’accelere avec le droit grec, contrairement a l’orient qui a connu les loi ecrite des la fin du 3e millénaire, la grece a été elle lente a decouvrir la loi, son expression er l’a mise a l’ecrit. Il faut partir des Envahisseurs d’orients : poeme homerique « l’odysee » inspiré d’autre poeme + ancien av qu1 poete ne donne la forme definitive, « l’illiade » forme def an 800. Fait vivre des societe du 9-10e s. il ne faut pas retenir indiscutable les données de ces poemes. La societe homerique n’existerait que dans l’imagination du poete. L’IMAGE de ces poeme mme irelle donne des elements qui prmette de connaitre la societe de cette epoque ( inspi de fait reel) poeme= grand interet historique. Et d’en connaitre la situation du droit a cette epoque. Dans ces poeme on trouve des reference a Themis, divinité, dees de la justice, loi, epouse de Zeus, équité, a eu 3 filles = Economia, Diké, Eiréné, C’est au roi que vient le role voulu par zeus de dire le droit de poser la loi,

 Zeus l’inspire pour que ce roi donne de solution juste, sur des jugements que le roi dit ce qui est permis a traver des themis : le roi est aini juge et legislateur ou plutôt juge donc legislateur,  Apparition de la loi, le mot nomos fait apparition au 6e siecle av notre ere, forger apartir d’un verbe nemein ( partager, repartir)= dans quel circonstance est apparut cette loi. Des la fin du 18e s av notre ere, supplantés par des reg aristocratique. Ex Athenes, appuie sur diver institution surtout sur institution de la cité s’appuyant sur plusieur organes ( gouv qui est entre les maisn de plusieur magistrat au nombre de 9 éle par les propriétaire foncier, l’ass du peuple, le pouvoir est entre la classe dominante qui commet des abus, le peuple addresera plusieur grieff que entrainera le disparition de plusieur cité)qui assure la vue de la cité, décrit comme un État communauté, le pouvoir revient aux plusieurs institution

Introduction historique au droit [email protected] Les naissances du droit, J. Gaudemet, 2006 Institutions politiques et sociales de l’Antiquité, D. Kremer, 2017 Manuel d’introduction historique au droit, J-M Carbasse, 2017

Introduction générale : I. Objet du cours : exposer à travers une perspective historique, les sources du droit Deux éléments importants du sujet: les sources du droit et son cadre historique

Métaphore des sources du droit : L’utilisation du mot « source » pour évoquer une origine qui n’est pas propre au droit (Cf/ Journalistes, historiens). Nous nous demandons qu’elle est alors la source du droit? On a recours à cette métaphore qui est ancienne, utilisée depuis l’Antiquité romaine. (L’expression latine « Fons juris… » est utilisée par les juristes romains (Cicéron) et par les historiens (Tite-Live): cette expression est courante et utilisée par tous au XXIe siècle mais elle devient un usage courant chez les juristes qu’au XIXe. « Fons legum et juris… » dans De legibus (52 av n-è) Etymologie: Le mot « source » provient du mot français médiéval « sorse » du verbe « sourdre » qui signifie « jaillir » ou plus rarement « prendre sa source ». « Sourdre » vient du latin « surgere »: monter, émerger. Lorsqu’on réfléchit sur la source du droit, on s’interroge sur la provenance du droit, où le droit prend-il sa source ? Dans un dictionnaire courant : le droit est un « ensemble des règles juridiques sur lesquelles s’appuient le juges » •

Alors pourquoi est-il aussi important de s’interroger sur les sources du droit ?

Les sources permettent à tout juriste de répondre à la question suivante : Que peut-on mobiliser comme arguments juridiques dans une démonstration. « Sans essence la voiture n’avance pas, sans sources les juristes n’avancent pas »

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Qui est, aujourd’hui, à l’origine des sources du droit?

Le droit est un artefact, c’est à dire un phénomène d’origine humaine. Le droit est donc un produit de l’industrie humaine. Le droit est une technologie inventée dans des lieux et des moments différents. (Mot: technologie désigne un ensemble de termes techniques propres à un domaine)

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1ère Conclusion :

Le droit est un produit de l’industrie humaine et n’a pas été inventé dans les mêmes lieux et les mêmes moments (Cf/ Droit français et droit américain pour le lieu) Le droit évolue en fonction de la société, de l’idéologie, selon les gouvernants au pouvoir et la forme de régime politique, mais aussi en fonction des circonstances concrètes et contingentes.

Sources du droit en France :

- Les sources nationales: le bloc de constitutionnalité, la loi, le règlement, la jurisprudence, la doctrine (réflexion fondamentale sur le droit opéré par les juristes spécialisés) - Les sources internationales: accords et traités internationaux, droit européen Parmi ces deux sources: il y a une histoire plus ancienne et plus récente, les sources internationales, sont apparues qu’à la fin de la Seconde Guerre mondiale et on a pu voir que ces sources ont alors occupé une place de plus en plus importante dans les systèmes juridiques nationaux des pays européens (en France elles sont reconnues depuis 1958). On va s’attacher aux sources nationales, étudiées au fil du temps. Notre droit d’aujourd’hui repose sur le droit d’hier. En effet, des règles et principes anciens ont contribué, par couches, à façonner le droit français. Le droit, ses concepts, ses termes, ses règles ne sont pas nés hier (Cf/ Le code civil: code présenté comme un compromis entre le droit écrit (droit romain) et la coutume). Le droit français n’est pas ex nihilo, il est l’héritier d’une longue histoire. C’est un droit qui s’appuie sur quelque chose pour se construire. Exemple: Les racines de notre droit La théorie des obligations du Code Napoléon est la fille du droit romain, mais comme les enfants réussis, une fille qui ressemble à son père mais vivante, différente de son père. Philippe Malaurie: « Le droit romain des obligations. Le droit français contemporain des contrats et l’Europe d’aujourd’hui » Le droit est vivant, il évolue, se modifie au fur et à mesure des années.

I. Perspective historique: cadre chronologique Jusqu’à quand peut porter ce cours ? - Jusqu’à aujourd’hui.

Depuis quand ? - L’apparition du droit « Ubi societas, ibi jus. » Gaius II av JC. Toute société aurait du droit, il n’y aurait pas de société sans droit. Le droit serait apparu dès que les hommes auraient vécu ensemble, formé une société. Depuis les travaux de l’historien juridique Aldo Schiavone, et son adage, on remarque une relative démystification. A partir du moment où on remet en cause cet adage, on se pose à nouveau la question sur l’apparition même du droit.

Distinction entre la doctrine juridique et le droit en lui-même:

Traditionnellement, il est admis que les romains ont été le premier peuple méditerranéens à poser les fondements d’une science du droit, une doctrine juridique qui est un principe non remis en cause, admis. En effet, il existe avec les romains une réflexion sur le droit et celle-ci est le fait du juriste. Ces juristes créent un vocabulaire spécifique et systématisent des principes.

PBQ: Qu’en est-il pour le droit lui-même? Est-ce que des civilisations antérieures à Rome ont pu exister et appliquer du droit? (Ce serait donc un droit sans doctrine, puisqu’il a été inventé par Rome, donc, a-t-il pu exister un droit sans doctrine?

NB: La Rome antique

De la fondation légendaire de Rome, 753 av JC à la chute de l’Empire romain 476 de notre ère. Pour certains auteurs, c’est à Rome que nait le droit dans sa conception occidentale, ce serait les romains qui auraient invité le droit, ainsi, le droit daterait de l’Antiquité romaine. Aux grecs nous devrions la naissance du « politique » (démocratie), et aux romains, la naissance « juridique ». Cependant, avant Rome, il y a bien eu des civilisations (Mésopotamie, Grèce archaïque) mais est-ce que ces civilisations ont vécu sans droit? Les auteurs sont divisés, certains, comme Jean Gaudemet, des textes de ces civilisations nous sont parvenus donc celles-ci contenaient du droit mais pas au sens que nous lui donnons aujourd’hui. Parmi les textes sujets à controverse, le Code de Hammurabi (1750 av notre ère). Celui-ci est l’œuvre du puissant Roi de Babylone: Hammurabi. Il voulait réunir ses conquêtes dans un empire unifié socialement et administrativement. Un code participe à ce désir d’unification tout comme la langue ou la religion, il est gravé sur d’immenses pierres et exposé au Palais et sur les places publiques pour que tout le monde puisse en prendre connaissance. Une de ces pierres est aujourd’hui exposée au Louvre. Selon, JL Halperin, ce texte ne devrait être considéré comme un simple programme et non un code. Ce code est divisé en 3 parties: - Prologue qui souligne l’investiture du roi, et explique comment l’Empire s’est formé. - Corps du texte qui comprend 282 paragraphes. - Epilogue qui prépare à la perpétuation du texte. C’est justement sur l’épilogue que se cristallise les controverses. En effet, celui-ci résume l’œuvre du roi Hammurabi, et prépare à la perpétuation du texte. La disposition finale interdit tout changement à l’avenir. Or, selon Halperin, le possible changement est un critère déterminant pour identifier l’ordre juridique. Donc ce texte ne contiendrait pas du droit mais qu’un programme.

II. Aperçu de la tradition juridique Antique Au regard de l’histoire du droit, nous allons distinguer 2 moments: - 1: le droit est donné par une divinité. Ces règles de droit régissent des sociétés séculaires mais elles sont voulus par Dieu, ou Dieux suprêmes. Certains juristes qualifient cette période de « droit sans juristes ». Ce droit s’impose aux Hommes sans qu’ils aient voulus le créer. - 2: les Hommes interviennent dans l’ordre juridique. Ils ne se contentent plus de transcrire les lois dictées par les divinités, mais ils formulent à leur tour le droit.

1. Un droit venu des Cieux C’est l’Orient qui a donné à l’humanité ses premières grandes civilisations à partir du 3e millénaire avant notre ère. Le berceau le plus ancien de la civilisation se situe en Mésopotamie (Irak/Syrie). C’est au sein de cette région que l’écriture apparait sous sa forme cunéiforme. C’est aussi au sein de cette région qu’on aurait trouvé les premiers documents juridiques de notre Histoire. Tout simplement, l’Homme aurait fait de la connaissance du droit un premier contact. Il faut distinguer 3 étapes dans l’apparition de la règle de droit: - On ne se rien du droit avant 2400 av notre ère. Il semble que des recueils ont été élaborés au sein de cité-états mais on ne dispose que de très peu d’informations pour tirer de véritables conclusions.

- En 2100 av notre ère, le pouvoir royal et le d...