Introduction au Droit Comparé PDF

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Cours d'Introduction au droit comparé
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INTRODUCTION AU DROIT COMPARE INTRODUCTION SECTION I!: QUELQUES ELEMENTS DE DEFINITION Qu’est-ce que le droit comparé ? La notion de droit comparé peut induire en erreur, parce qu’elle peut laisser supposer que le droit comparé est une branche du droit positif, ce qui n’est pas le cas, puisqu’il ne regroupe pas un ensemble de normes obligatoires énoncées par les autorités habilitées par l’Etat et dont le respect serait assuré, au besoin, par l’utilisation de la contrainte étatique. Pour le droit comparé, son contenu est en réalité emprunté à d’autres matières : droit civil, droit pénal, droit constitutionnel. Et ce à une échelle supranationale. Le droit comparé n’est donc pas un ordre juridique mais plutôt une discipline qui suppose une pluralité d’ordres juridiques entre lesquelles l’on établie des comparaisons. D’où la question de savoir si le droit comparé peut être considéré comme une discipline autonome, ou si c’est seulement une discipline méthodologique. Deux courants français s’affrontent sur cette question : - Le premier considère que le droit comparé doit être compris comme une simple méthode : o En effet, pour certains auteurs, le droit comparé n’a pas un objet propre séparé des autres disciplines. Pour eux, il n’est qu’une méthode pour traiter certaines branches préexistantes du droit, ou encore une activité intellectuelle ayant pour objet la comparaison des droits. Il serait alors plus exact, selon cette théorie, d’« étude comparée du droit ». o Cette méthode est appliquée à des fins diverses, par exemple dans le cadre de la mise en œuvre d’une règle de droit international privé : il est nécessaire de recourir au droit comparé pour connaître les lois qui ont vocation à s’appliquer. Selon cette théorie, le droit comparé se résume à une méthodologie spécifique qui ne constitue pas une discipline autonome, dans la mesure où la comparaison des droits ne produit pas de normes juridiques. o Cette théorie est par exemple défendue par : ▪ Le professeur Gutteridge qui estime que « la comparaison de règles de droit empruntée à divers systèmes n’aboutit pas à formuler des règles nouvelles indépendantes destinées à régler les rapports entre les hommes ». ▪ René David défend également ce point de vue, qu’il explique par une considération d’ordre politique : tout juriste doit, selon lui, être incité à faire du droit comparé. Or, si l’on qualifie le droit comparé de science, l’on risque de fournir un argument à ceux qui renonceront à en faire eux-mêmes, trouvant une excuse en disant qu’il s’agit d’un domaine réservé à quelques spécialistes. ▪ Le doyen Carbonnier défendait cette théorie en définissant le droit comparé comme « l’application de la méthode comparative aux droits pratiqués dans différents pays à notre époque ». Tout en interprétant régulièrement lui-même le droit comparé, il est toujours dubitatif envers ce dernier : « l’appel aux expériences étrangères fait partie de l’argumentaire courant, dont les gouvernements modernes usent et abusent, à l’appuie de leurs projets ». - D’un autre côté, un autre courant comprend le droit comparé comme une science juridique : o Il s’agit d’une science indépendante égale aux autres disciplines juridiques, débouchant sur des résultats nouveaux que l’on n’obtient pas sans faire appel à la comparaison. Par l’application de la comparaison, les droits peuvent ainsi se modifier et s’enrichir : c’est donc un champ d’étude avec une identité perçue comme originale. o C’est par exemple le point de vue de : ▪ Edouard Lambert et Raymond Saleilles, et également Marc Ancel, qui estiment que le droit comparé est une véritable science accès sur les préalables que pose l’utilisation de la méthode comparative. Là où les méthodes comparatives on ainsi donné naissance à la science du droit comparé : en d’autres termes, la méthode génère la science. ▪ Et la science peut être définie comme un savoir qui s’organise pour se vérifier et s’approfondir dans un domaine de connaissances qui s’impose avec une certaine unité. C’est ce qu’avance Raymons Legais. Certains juristes présentent le droit comparé comme une science auxiliaire du droit, c’est-à-dire que la référence au droit comparé peut profiter à la mise en œuvre du droit. ▪ Mais d’autres comparatistes, tels que Rodolf Sacco, préfèrent présenter le droit comparé comme une science autonome qui s’impose et se déveloprincipe indépendamment de l’utilité concrète qu’elle peut présenter. ▪ Pour Jean Pradel, le droit comparé est non seulement une méthode, mais aussi une science en un sens qu’il est un exposé méthodique. Toutefois cette science n’est pas faite de règles originales, puisqu’elle n’est que la confrontation de règles tirées de droits préexistants. Le droit comparé est d’avantage une branche de la science juridique, et non du droit positif. C’est la discipline qui consiste à étudier la comparaison des systèmes juridiques du monde. Il s’agit d’une démarche, d’une méthode, plus que d’un corps de règles. Néanmoins, elle dépasse la simple description de contenu ou l’observation et la présentation d’institutions de règles étrangères. Que signifie « comparé » ?

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La comparaison peut être définie comme l’action de confronter, de rapprocher des personnes ou des choses, pour examiner leur ressemblance ou leurs différences (Dictionnaire Larousse), ou encore l’action d’examiner simultanément les ressemblances ou les différences de deux choses. La notion de comparaison vient du latin comparar, qui signifie « rapprocher des êtres, des objets de nature différente, pour faire ressortir un trait commun ou un rapport d’égalité ». - Mais la comparaison est plus que cela, puisqu’elle applique une attitude de décentration, qui aboutira à une nécessaire reconnaissance de la diversité et du pluralisme dans le monde vivant. Appliquée au domaine juridique, la comparaison consiste à mettre des droits en parallèle, à rapprocher deux ou plusieurs systèmes juridiques avec la pensée de les égaler ou de les différencier. A la fin du XIXème siècle, elle consistait surtout en la recherche de ressemblances, qui étaient « essentielles pour éclairer l’unité fondamentale de la vie juridique universelle », selon Raymond Saleilles. - La comparaison visait à faire apparaître des similitudes dans le but de faire apparaître des rapprochements, voire une uniformisation des différents droits. Et c’est que l’on appelle l’approche intégrative de la comparaison. - Mais aujourd’hui, la comparaison vise aussi à mettre aux jours les différences entre les droits : c’est que l’on appelle l’approche différencialiste, qui repose sur le rejet d’une universalité. En ce sens, le grand comparatiste Marc Ancel a affirmé que « le droit comparé consiste fondamentalement dans la constatation des points communs et des divergences qui existent entre deux ou plusieurs droits nationaux ». La comparaison est ainsi une méthode de travail, appliquée dans d’autres disciplines que le droit, et qui correspond à un procédé d’acquisition du savoir. Par conséquent, la comparaison juridique est au service de la connaissance du droit. L’on peut d’ailleurs comparer différentes règles juridiques dans le temps, dans une démarche historique (histoire du droit), ou alors dans l’espace, les deux démarches permettant de remonter aux sources et fondements des systèmes et institutions politiques. Ainsi, le droit comparé est la comparaison d’un droit avec un ou plusieurs droits étrangers. Cette comparaison exige que tous les droits soient étudiés de la même manière, sans préjuger de la supériorité de l’un sur l’autre, et ce même si la comparaison est une démarche subjective. Le droit comparé peut donc être défini comme : - « L’application de la méthode comparative à toutes parties de systèmes juridiques dont le but essentiel est d’en améliorer la connaissance », selon Laithier. - Le Vocabulaire juridique Capitant définit le droit comparé comme « l’étude comparative de deux ou plusieurs droits émanant de souverainetés différentes, par exemple l’étude du droit français et allemand de la filiation ». Cet outil méthodologique aide à mettre en évidence les données constantes et profondes de chaque système juridique. - Une définition plus large a été avancée par Raymond Legais, qui considère que « le droit comparé est la science sociale réunissant les connaissances et précisant les méthodes qui permettent de procéder avec justesse à la mise en parallèle de systèmes de droits ou de certaines de leurs institutions, pour mettre en lumière leurs ressemblances ou leurs différences, soit à des fins de recherche fondamentale, soit à des fins de politique ou de pratique juridique ». - L’on peut aussi parler de science juridique comparative ou encore de science des droits comparés, comme le fait Constantinesco.

SECTION II!: QUELQUES ELEMENTS D’HISTOIRE Bien avant de devenir une discipline autonome au XIXème siècle, les prémisses du droit comparé remontent loin dans l’Histoire, les premières recherches comparatives que l’on trouve étant très anciennes. Elles remontent à la Grèce Antique, avec notamment les œuvres de Platon qui comparait les institutions juridiques de plusieurs cités grecques dans son ouvrage Les Lois, ou encore aux œuvres d’Aristote, qui lorsqu’il écrivait La Politique, procédait à la comparaison des constitutions de nombreuses cités avant de rédiger la constitution d’Athènes (le mot grec politeia est en réalité plus large que le mot « constitution » puisqu’il recouvre les mœurs, les normes et les valeurs). De même, la Loi des XII Tables à Rome semble avoir été rédigée après une étude des lois grecques. Si les juristes du Moyen-Âge s’intéressaient principalement à leur droit commun, considéré comme la continuation du droit romain. Ils ont également comparé celui-ci au droit canonique ainsi qu’aux droits locaux, les jura propria. Ensuite, dans l’Europe Moderne, des grands penseurs et juristes font une place à la comparaison : - Dès le XVème siècle : en Grande-Bretagne, Fortescue a cherché à démontrer la supériorité du common law en le comparant au droit français. - Au XVIIème siècle : o Descartes a désigné l’opération de comparer comme étant l’une des demandes fondamentales de l’esprit humain. o Le hollandais Grotius utilise la comparaison pour constater qu’une partie des règles du droit national sont dues à l’expérience juridique commune des peuples. o L’allemand Leibnitz a préconisé la comparaison des droits du monde civilisé pour mieux apprendre et enseigner la science du droit. - Au XVIIIème siècle :

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anglais et à son intégration dans la common law. Mais il est communément admis que Montesquieu est l’un des pionniers, si ce n’est le précurseur par excellence, du droit comparé. Dans L’Esprit des lois, il s’appuie de la comparaison pour justifier les réformes législatives qu’il préconise en s’interrogeant sur les variations des lois dans l’espace. Il soutient que les lois sont un phénomène culturel et qu’elles doivent être regardées à la lumière de l’histoire et de l’environnement. Elles s’intègrent dans un ensemble qui révèle la manière de penser d’un peuple. L’étude des législations étrangères ne peut donc faire abstraction du contexte dans lequel elles s’inscrivent, c’est-à-dire les institutions, la religion, la géographie, les mœurs, le climat, etc. Au XIXème siècle : o Le droit comparé s’est véritablement développé et a émergé comme une science juridique. Pourtant, la vague de codification nationale qui a eu lieu au XIXème siècle pouvait a priori sembler peu favorable à la comparaison avec les droits étrangers puisque le droit se déveloprincipe principalement dans une logique nationaliste et la science juridique était alors tantôt dominée par l’exégèse en France et en Autriche par exemple, tantôt par les pôles historiques, qui plus est dans les sources romaines. Cela étant, un Bureau de législations étrangères a été instauré au Ministère de la Justice de 1801 à 1804. ▪ On pouvait également trouver des travaux comparatistes assez isolés tels que ceux du pénaliste allemand Feuerbach qui concevait dès les années 1800 une science du droit comparé. Il considérait que les raisonnements devaient être guidés par une observation de la réalité étendue dans le temps et dans l’espace, notamment par l’étude comparative des institutions juridiques des différents pays. ▪ Peu après, Gans employait la méthode comparative au sein de recherches en histoire du droit. ▪ En 1829, le pénaliste allemand Mittermaier et le civiliste Zacharié, avec le concours de juristes étrangers fondent la Revue de science juridique et législations étrangères, dans laquelle sont publiés de nombreux articles consacrés notamment à la common law. ▪ En France, Foelix fonde la Revue étrangère de législation en 1834, dans le but d’éclairer le lecteur sur les droits étrangers, tout en améliorant le droit français. ▪ Puis le pénaliste Ortolan a publié en 1839 et 1841 un cours de législations pénales comparées. ▪ En Angleterre, l’on peut citer Burge ainsi que Léon Levy. ▪ Et aux Etats-Unis, Kent et Field par exemple. o C’est surtout le dernier tiers du XIXème siècle qui marque l’essor du droit comparé en tant que discipline propre, favorisé notamment par le développement de relations commerciales et de la méthode comparative dans d’autres domaines scientifiques (sciences sociales, naturelles, etc.). ▪ Ainsi que la conclusion des premiers traités comparés par Laboulaye. Le Bulletin de la société de législation comparée, qui existe toujours, deviendra la Revue de droit international comparé. Et les statuts de cette société de législation comparée définissent son objet comme l’étude des lois des différents pays, et la recherche de moyens pratiques d’améliorer les différentes branches de la législation. ▪ En 1869 également, une chaire de droit comparé voit le jour à l’université d’Oxford. Et cette même année a été fondée la Revue de droit national et de droit comparé. ▪ En 1880 sera fondée l’Union internationale du droit pénal. Au XXème siècle : o En 1900 s’est tenu à Paris le Congrès international de droit comparé. Ce Congrès a été organisé sous l’initiative de la Société de législation comparée, par Edouard Lambert et Raymond Saleilles, et il a réuni les plus grands juristes de l’époque pour mener une réflexion sur la nature et les fonctions du droit comparé. Pour Marc Ancel, ce congrès représente l’acte de naissance du droit comparé moderne. Dans le rapport de synthèse de ce colloque, Raymond Saleilles a souligné l’importance du droit comparé pour rompre avec l’immobilisme de l’époque de l’exégèse, et pour développer, notamment en matière de droit commercial, des principes communs à tous les peuples civilisés. Raymond Saleilles assigne au droit comparé le but de dégager de l’ensemble des institutions particulières un fond commun, ou tout du moins des points de rapprochement susceptibles de faire apparaître, sous la diversité apparente des institutions et règles diverses, l’unité foncière de la vie juridique universelle. Généralement, il ressort des travaux de ce Congrès la volonté de construire, à travers le positivisme des différents droits comparés, un droit commun aux peuples civilisés. Afin d’assurer le caractère scientifique de leur démarche, ces travaux limitent la comparaison notamment aux Etats européens continentaux, en excluant les droits jugés trop différents, comme par exemple le droit musulman mais également la common law. Et les comparatistes pensent alors que le droit comparé peut contribuer à la paix universelle. Leur démarche est à distinguer de celle de l’école du droit naturel, qui consiste à rechercher un hypothétique droit naturel, qui serait supérieur aux droits des peuples de la Terre, comme l’avait entrepris Rousseau par exemple. o Le renforcement du cadre institutionnel a ensuite favorisé l’évolution du cadre de la matière au cours du XXème siècle. Ainsi, en pleine période de guerre, Rabel fonde en 1916 le premier Institut allemand de droit comparé à l’université de Munich. o

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INTRODUCTION AU DROIT COMPARE Le britannique Lord Mansfield, qui en s’inspirant de droits étrangers, a contribué à l’histoire du droit commercial

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INTRODUCTION AU DROIT COMPARE Cependant, la guerre a conduit certains juristes, tels les marxistes léninistes, à contester l’utilité du droit

comparé, en mettant l’accent sur les difficultés de l’unification et en favorisant le nationalisme du droit qui devrait, selon eux, s’adapter aux caractéristiques de chaque société. Plusieurs institutions ont été fondées : ▪ En 1924, est fondée l’Académie internationale de droit comparé à La Haye, à l’époque du mouvement de renaissance du droit post-Première Guerre mondiale, afin de permettre l’union des comparatistes au sein d’un organisme international. Son but principal, selon l’article 2 de ses statuts, est l’étude comparative des systèmes juridiques, et compte aujourd’hui plus de 700 membres. Ces statuts définissent le droit comparé comme « le rapprochement systématique des institutions juridiques de divers pays, et la conciliation des lois ». L’Académie s’intéresse à toutes les matières juridiques sous un angle comparatiste, et le premier Congrès de droit international organisé par cette Académie, a eu lieu à La Haye en 1932. ▪ L’Institut de droit comparé de Lyon a été fondé en 1920 par Edouard Lambert, l’un des pères du droit comparé en France. ▪ L’Institut du droit comparé de Paris a été fondé par Henry Lévy Ullmann en 1931. ▪ En 1926, est créé à Rome l’UNIDROIT (l’Institut international pour l’unification du droit privé), dont l’objet consiste en l’élaboration de règles uniformes et qui supposent nécessairement des études préalables de droit comparé. Marc Ancel, lorsqu’il s’est intéressé au développement du droit comparé au XXème siècle, a relevé l’opposition des points de vue des comparatistes entre 1900 et 1925. Il a constaté que : ▪ Les premiers attachés au dogme du positivisme, c’est-à-dire la valeur absolue du droit positif, voulaient seulement « rechercher, découvrir ou constater des similitudes déjà existantes entre les législations et des constantes juridiques entre les systèmes ». Leur préoccupation était de découvrir un droit commun législatif sur la base des lois en vigueur. ▪ Alors que les seconds voulaient construire un droit nouveau, le droit mondial du XXème siècle, fondé sur une conception nouvelle de la justice. Marc Ancel disait que « le rapprochement des institutions juridiques n’a plus seulement pour but de dégager l’unité d’un droit sous-jacent derrière ses expressions nationales, il doit conduire à imposer aux nations désormais constituées en sociétés internationales, un droit unique et uniforme à la fois signe de leur compréhension et gage de leur entente pacifique ». Après la Seconde Guerre mondiale, l’intérêt pour le droit comparé s’est intensifié et le champ de la comparaison s’est élargi, pour inclure des traditions juridiques plus éloignées comme les droits de la common law, les droits socialistes, etc., avec le recours à de nouveaux concepts méthodologiques. Et l’utilité du droit comparé a progressivement été reconnue par les Etats pour éclairer leur politique juridique. Puis sont créés : ▪ En 1951 sera créée la American society of comparating law, qui publie l’American journal of comparating law. ▪ Puis en 1938 a été créée l’équivalent italien. A la fin du XXème siècle, l’opinion selon laquelle certains droits sont plus légitimes que d’autres est définitivement écartée, et la comparaison englobe désormais l’ensemble des systèmes juridiques. C’est d’ailleurs au cours du XXème siècle que sont apparues des études comparatives plus approfondies.

SECTION III!: L’IMPORTANCE ACTUELLE DU DROIT COMPARE -

Le mouvement actuel du droit comparé est favorisé par un triple contexte : D’abord le contexte politique, caractérisé par le rapprochement plus ou moins intégré des Etats appartenant à une même zone géographique. Cela favorise l’harmonisation voir l’unification des droits. Le contexte économique, caractérisé par une globalisation et une multiplication des échanges. Le contexte juridique avec les vagues de codification ou recodification depuis les années 1990, qui sont souvent le fruit ou l’objet d’études comparatives.

Le droit comparé ...