Introduction Historique au Droit, professeur Céline Combette PDF

Preview

Summary

Notes du cours magistral de l'introduction historique au droit à Assas Paris 2; professeur Céline Combette; c'est le cours enseigné au Semestre 1 de l'année universitaire 2020-2021...

Description

Intro. Hist. Droit C. Combette

→ INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Mail : [email protected] Twitter : @combetteceline Google : assas podcast TD fiche 1 : rédiger l’introduction du commentaire de texte de Gaius pour le 1er TD Conseils de lecture : photos, regarder en bibliothèque Partiels : sous forme de questions, 4 questions de cours Le cours à lui seul suffit à passer le partiel Noté sur 10

I.

Objet du cours



La vocation de ce cours est d’exposer, à travers une perspective historique, les « sources du droit ».



Deux éléments important se dégagent : d’une part un sujet, d’autre part un cadre

 

Le sujet de ce cours porte sur les sources du droit Le cadre est historique

   

L’utilisation du mot « source » pour évoquer une origine n’est pas propre au droit. Les historiens parlent de sources historiques afin de reconstituer des faits. Le mot « source » est utilisé par de nombreuses disciplines pour revenir aux origines. Le recourt à cette métaphore « les sources du droit » est ancienne, elle est utilisée depuis l’Antiquité romaine.



L’expression latine fons juris (source des lois) est utilisée tant par les juriste romains comme Cicéron, que par les historiens comme Tite-Live. Cette expression s’est entendue à l’extérieur du monde de droit, elle est utilisée par des non juristes. Il faudra attendre le 19e siècle pour qu’elle devienne d’un usage courant chez les juristes, pour qu’elle devienne fondamentale pour eux. Cicéron (1er siècle avant JC) utilise l’expression « fons legum et juris » (source des lois et du droit) dans l’ouvrage De Legibus, datant de -52 av JC.

 



Page 1

Intro. Hist. Droit C. Combette

→ 

Le mot « source » provient d’un mot français médiéval « sorse », du verbe « sourdre » qui signifie « jaillir » ou, plus rarement, « prendre sa source ». « Sourdre » vient du latin surgere, « monter », « émerger ».



Quand on s’interroge sur les sources du droit, on s’interroge sur la provenance du droit, où le droit prend-il sa source ? C’est ce que confirme la définition même de « source » : (dictionnaire courant) « ensemble des règles juridiques sur lesquelles s’appuient les juges »



Mais pourquoi est-il si important de s’interroger sur les sources de droit ? Les sources permettent à tout juriste de répondre à la question suivante : Que peut-on mobiliser comme arguments juridiques dans une démonstration ? Sans essence une voiture n’avance pas, sans sources le juriste n’avance pas.



Il faut savoir chercher la bonne source pour savoir l’utiliser là où on doit l’utiliser.



Qui est aujourd’hui à l’origine des sources du droit ? Le droit est ce qu’on appelle un artefact, donc un phénomène d’origine humaine Le droit est, en effet, un produit de l’industrie humaine. Le droit est créé par l’Homme.

  

Le droit est une technologie inventée dans des lieux et des moments différents. La technologie juridique évolue en permanence en fonction du temps et des territoires. Le mot « technologie » désigne un ensemble de termes techniques propres à un domaine.

1ère conclusion : o Le droit est un produit de l’industrie humaine. o Le droit n’a pas été le même selon le temps et les lieux o Le droit évolue en fonction de la société, de l’idéologie, selon les gouvernants au pouvoir et la forme du régime politique, mais aussi en raison de circonstances concrètes, matérielles et contingentes.

Page 2

Intro. Hist. Droit C. Combette

→ 

Quelles sont les sources du droit aujourd'hui en France ? -

D’une part les sources nationales :     

-

Le « bloc de constitutionnalité » La loi Le règlement La jurisprudence La doctrine (réflexion fondamentale sur le droit opérée par des juristes spécialisés)

D’autre part les sources internationales :  

Les accords et traités internationaux Le droit européen

(Eric Morcelin (?) ; le droit est matière courbée) à vérifier

  

 

 

Certaines sources ont des histoires plus récentes (les sources internationales) et d’autres plus anciennes. Les sources internationales ont pris une place de plus en plus importante dans les systèmes juridiques nationaux après la Seconde Guerre Mondiale En France, ces sources ne sont véritablement reconnues que depuis 1958, donc après la Constitution de la Ve République.

On va s’attacher exclusivement aux sources nationales que l’on va étudier au fil du temps. Le droit d’aujourd'hui tient beaucoup au droit d’hier, ses racines reposent sur le droit d’hier. Des règles et principes anciens ont contribué, par couches successives, à façonner le droit français d’aujourd'hui. Les mots du droit (le vocabulaire juridique), ses concepts, ses mécanismes et ses règles ne sont pas nés d’hier. Le code civil de 1804, qui en partie s’applique encore aujourd'hui, plonge ses racines dans le passé.



Le droit français est ainsi l’héritier d’une longue histoire, c’est un droit quoi n’est pas ex nihilo (à partir de rien) ; c’est un droit qui n’est pas né de rien, il s’est appuyé sur quelque chose pour se construire.



Le code civil de 1804 est donc traditionnellement présente comme un compromis entre, d’une part, le droit écrit, c’est-à-dire le droit romain et, d’autre part la coutume.

« La théorie des obligations du Code napoléon est la fille du droit romain ; mais comme les enfants réussis, une fille qui ressemble à son père, mais vivante, différente de son père. » Ph. Malaurie, « Droit romain des obligations. Droit français contemporain des contrats et l’Europe d’aujourd’hui », dans La Semaine Juridique Édition Générale numéro 29, 19 juillet 2000, doctr. 246. Page 3

Intro. Hist. Droit C. Combette

→   

Le droit est une matière vivante. Le droit des obligations que nous appliquons aujourd'hui a pour ancêtre le droit romain. Ce droit a évolué et évolue encore aujourd'hui.

Perspective historique, cadre chronologique 

L’un des côtés de ce cadre est facile à poser, il répond à la question : jusqu’à quand peut porter ce cours ? Jusqu’à aujourd'hui ; le droit d’hier, c’est déjà de l’histoire du droit.



L’autre côté est plus difficile à définir : depuis quand le droit est-il apparu ? Peut-on dater l’apparition du droit ? « ubi societas, ibi jus » (là où il y a une société, il y a du droit ) Le droit serait donc apparu dès lors que les hommes auraient vécu ensemble, auraient formé une société.

 

Depuis les travaux sur le positivisme juridique du juriste austro-américain Hans Kelsen et de l’historien du droit Aldo Schiavione, cet adage fait l’objet d’une relative démystification Corrélativement, on se pose de nouveau la question sur la date de l’apparition du droit



On fait une distinction entre la doctrine juridique et le droit en lui-même : o La doctrine juridique : traditionnellement, il est admis que les romains étaient les premiers parmi les peuples méditerranéens à poser les fondements d’une « science du droit », c’est-à-dire d’une doctrine juridique. Ces juristes ont créé un vocabulaire spécifique, le vocabulaire juridique et systématisent des principes o Le droit en lui-même : est-ce que des civilisations antérieures à Rome auraient pu exister et appliquer un droit sans doctrine ? o Rome -753 av JC – 476 ap JC o Pour certains auteurs et notamment pour Aldo Schiavone, c’est à Rome que naît le droit dans la conception occidentale. Ce serait les romains qui auraient inventé la doctrine juridique et donc le droit ; il daterait ainsi de l’Antiquité romaine.



Aux grecs nous devons la naissance politique et aux romains la naissance juridique.



Et avant Rome ? Il y avait bien d’autres civilisations comme la Mésopotamie ou la Grèce archaïque, est-ce qu’elles ont vécu sans droit ? Nous n’avons pas encore aujourd'hui de réponse univoque.



Pour certains auteurs comme Jean Gaudemet, des textes de ces civilisations nous sont parvenus et contenaient du droit. Pour Jean-Louis Halpérin, ces textes ne contiendraient pas du droit au sens que nous lui donnons aujourd'hui. Page 4

Intro. Hist. Droit C. Combette

→  



 

Parmi les textes sujets à controverse, il y a le code de Hammurabi. Il date de -1750 av JC. Ce texte est l’ouvre du roi de Babylone, Hammurabi. Hammurabi voulait réunir ses conquêtes unifiées dans un empire soudé administrativement et politiquement. Il a donc fallu un code d’unification, à exposer sur les places publiques, devant le palais, au coin des rues. La stèle d’Hammurabi fut découverte en 1902 et exposée au musée du Louvre. Elle a été découverte dans les ruines de Suse, où elle avait été apportée avec le bulletin de guerre fait en Babylonie par un roi vers 1175. Les auteurs s’interrogent sur le caractère juridique de ce texte. Pour Jean-Louis Halpérin, ce texte ne devrait être considéré que comme un simple programme Le texte est divisé en 3 partie : -



II. 

Un prologue : investiture du roi, comment l’empire s’est formé + réalisation Un corps de textes : 282 paragraphes Un épilogue : prépare à la perpétuation du texte. (Il y a une motion finale qui interdit tout changement du texte à l’avenir)

Pour Jean-Louis Halpérin, la possibilité de changement est un critère déterminant pour un ordre juridique, ce texte ne contiendrait donc pas de droit mais un programme.

APERÇU DE LA TRADITION JURIDIQUE ANTIQUE Distinguer 2 moments dans l’histoire du droit : 

1er moment : le droit est donné par une divinité Ces règles de droit régissent des sociétés séculières mais elles sont données par le ou les dieux suprêmes. Cette période est caractérisée par un droit sans juriste, droit s’imposant aux hommes sans que ces mêmes hommes l’ait créé.



2e moment : immixtion des hommes dans la création de l’ordre juridique Les hommes créent et interviennent dans l’ordre juridique, ils formulent eux-mêmes leur droit.

A. Le droit venu des Cieux 1. Le droit Mésopotamien 

C’est l’Orient qui a donné à l’humanité ses premières grandes civilisations à partir du 3e millénaire avant notre ère. Le berceau le plus ancien est la Mésopotamie, Irak actuelle.



Il y a 2 particularités qui concernent la Mésopotamie : c’est au sein de cette région qu’apparaît l’écriture sous la forme cunéiforme. On trouve des premières traces sur des tablettes qui datent de 3000 av JC. C’est au sein de cette région qu’on aurait trouvé les 1er documents juridiques de notre histoire. C’est là où l’Homme aurait fait la connaissance du droit.



Page 5

Intro. Hist. Droit C. Combette

→ 

Il y a 3 états dans l’apparition de la règle de droit :

1. On ne sait rien du droit avant environ -2400 av JC. Il semble que des recueils auraient été élaborés avant cette période mais on ne dispose que de très peu d’informations pour en tirer des éléments importants et de véritables conclusions. 2. Vers -2100 av JC, le pouvoir royal et le droit sont d’origine divine, le droit serait donc apparu à cette période et on peut véritablement dire qu’il y a du droit dans ces textes et qu’il existe. - 1er texte : le code d’Ur-Nammu : 1er roi codificateur et qui fait l’étalage de sa puissance dans le prologue du code. Dans une inscription, Ur-Nammu indique qu’ « il fit resplendir le droit », et il associe à cette œuvre le dieu-lune, Nanna « fils aîné d’Enlil », qu’il reconnaît comme « son roi ». « Avec la force de Nanna, la justice dans le pays il établit ». Ce code révèle que le droit est d’origine divine, le roi n’est que le traducteur et l’exécuteur de la volonté divine. La loi que ce roi édite est celle voulue par les divinités. Mais pourquoi le roi n’est qu’un simple traducteur ? Les sociétés antiques proche orientales sont structurées autour d’un chef charismatique et élu des dieux, qui ne fait office que d’intermédiaire entre les divinités et le peuple. Cette révélation divine confère à la loi son caractère obligatoire.

3. -1750 av JC. : à cette époque est établi le code d’Hammourabi qui est le document législatif le plus célèbre de l’antique Mésopotamie. : -

C’est l’œuvre juridique la plus complète que l’on connaisse

-

Ce texte est l’œuvre du puissant roi de Babylone Hammourabi qui a voulu réunir ses conquêtes, ce code répond à cet objectif d’unification

-

Hammourabi se proclame roi de droit, mais il est présenté sur la stèle comme écrivant ce droit sous la dictée du dieu Shamash. Le droit est ainsi présenté comme l’objet d’une révélation. Il y a donc bien un patronage divin, et ce droit, comme il est donné par un dieu, n’est pas destiné à changer. 1000 ans après ce code, le droit du code d’Hammourabi avait peu évolué et s’appliquait encore.

-

Quelle est la nature de ce droit? C’est un droit imprégné de morale, il s’apparente à une sorte de règlement de paix et insiste sur la qualité de justicier et de protecteur du roi. En haut de la stèle, le dieu soleil, grand juge des cieux et de la terre ; Page 6

Intro. Hist. Droit C. Combette

→ dieu qui tient une sorte d’aiguille, une sorte de stylet pour graver ce qu’il est en train dicter au roi. Dans le prologue, Hammourabi invoque l’autorité des dieux et affirme ses obligation de justicier de protecteur. Dans l’épilogue il résume son œuvre juridique et promet à ceux qui suivront la loi des récompenses divines. Il menace également de châtiment divin ceux qui violeront la loi. Ainsi s’affirme l’origine divine de ce code. Hammourabi dit :« Hammourabi, roi du droit, c’est moi auquel Shamash a fait présent des lois ». Dans le corps du texte il y a 282 paragraphes, ils sont courts et rédigés sous une forme casuistique (clair et rapide), ces paragraphes envisagent des cas concrets et donnent des solutions juridiques. Le texte donne les circonstances, les faits. Description des faits « si quelqu’un a brisé quelque chose, si quelqu’un n’a pas respecté… », solution juridique « alors il arrivera cela… » Ex : par 229 « si un maître d’œuvre construit une maison pour un homme, mais ne fait pas un ouvrage solide, la maison qu’il construit s’effondre et cause la mort du propriétaire de la maison, ce maitre d’œuvre sera mis à mort. » Par 230 : « si c’est le fils du proprietaire de la maison qui meurt, on mettre à mort un fils de ce maitre d’œuvre »

Les roles de la divinité et du roi sont clairement etablis. L’initiative de la loi revient a la divinite, le soin d’appliquer cette loi revient au roi. Si le droit mésopotamien invoque le patronage des dieux, il ne ‘sagit pas pour autant d’un droit religieux, il ne concerne pas les pratiques religieuses, les croyances, les rites. Le droit est fait pour les Hommes qui ont une religion mais laissent cette religion hors de son propos. Il s’agit d’un droit séculier d’origine divine.

B. Le droit hébraïque Ce qui confère au peuple d’Israël une place essentielle dans l’histoire de l’humanité, c’est sa religion. C’est la première religion monothéiste à l’origine du judaïsme, du christianisme et de l’Islam. Les hébreux se sont installés en Palestine à partir de -2000 av JC puis durablement au - 18 e siècle av JC

Les sources de leur droit se trouvent dans les 5 1 er livres de l’ancien testament, ces 5 livres forment le Pentateuque qui est désigné par les Juifs sous le nom de la Torah (la loi) : -

Genèse Exode Lévitique Nombres Deutéronome Page 7

Intro. Hist. Droit C. Combette

→ Le Pentateuque est une compilation datant du - 5e siècle av JC. Il apparaît comme le groupement d’éléments d’origines et de dates variées. Cette compilation regroupe la 1 ère liste de textes reconnue officiellement comme faisant autorité pour la foi et la vie pratique : les 10 commandements dictés à Moïse. Ce droit a comme auteur spirituel et matériel Yahvé qui fait office de législateur. Ici la loi a une origine divine, mais elle n’est pas seulement inspirée par les Dieux, elle donne un sens matériel par Dieu : Yahvé écrivît ses prescriptions sur 2 tables de pierre qu’il a donné à Moïse. Cette loi a été donne par une alliance faite entre Dieu et le peuple. Cette alliance peut être comparée à une sorte de traité de vassalité entre le peuple et Dieu. Donnée par Dieu, la loi en devient là encore immuable. Lui seul a le pouvoir de modifier cette loi, cette loi échappe ainsi à toute décision humaine. D’autre part, cette loi est étroitement liée à la religion, c’est un droit religieux, qui s’efforce de donner une direction. Dans cette loi on trouve les prescriptions les plus diverses (réglementation du culte, organisation de la famille, organisation de la justice, règles pénales ou morales, règles d’hygiène, de diététique) cette loi enseigne le puissance de Dieu et les devoirs du peuple envers lui. Exemples : Deut., V. 7 « Tu n’auras point d’autres dieux devant ma face ». Deut., V. 18 « Tu ne commettras pas d’adultère ». Exemple : photo A travers ces exemples, dans un même ensemble normatif, la loi réuni des principes juridique, des règles morales et religieuses, qui fixent les devoirs des membres du peuple d’Israël. C. Du droit des Dieux au droit des Hommes. La volonté des Hommes prend une place de plus en plus importante dans la naissance du droit. On assiste à une sorte de transfert de la compétence d’élaborer le droit des Dieux aux Hommes. Ce transfert on peut l’apercevoir de 2 façons : 1. Dans le développement des lois prises par les Rois dans l’Orient Dans les cités de Mésopotamie, les lois sont dictées par les Dieux mais écrites par le souverain. Ces Rois s’affirment ainsi comme des agents des Dieux. L’aspect humain de cette législation tend à l’emporter car en réceptionnant le droit des Cieux, ces Rois adaptent ce roi, le complètent, l’ajustent en fonction des besoins mais aussi des faiblesses des Hommes. Le proche Orient offre un exemple significatif d’un travail législatif. Entre le milieu du – 2e millénaire et le milieu – 1er millénaire, on connaît le code Hittite. L’Empire Hittite a connu 2 périodes de gloire : Page 8

Intro. Hist. Droit C. Combette

→ -

Entre le -18e et le -16e siècle av JC Entre le milieu du -15e jusqu’à la fin du -13e siècle av JC

Les informations sur cette civilisation s’arrêtent vers -1200 av JC ; cet Empire a été balayé par l’invasion d’autres peuples. Ce peuple nous est connu grâce a des fouilles menées au début du 20e siècle. Elles ont été réalisées sur l’emplacement de ce qui aurait été la capitale de cet Empire, plus exactement sur le site de l’ancien Palais Royal. Ont été découvertes plus de 13 000 tablettes d’argile issues des archives royales. Malgré cette quantité, nous avons réussi à percer qu’une infime partie du mystère des Hittites ; mais c’est un réel progrès : avant on ne les connaissait qu’à travers la Bible, nous les connaissons maintenant matériellement grâce à cette fouille. Les tablettes découvertes font État de la puissance du royaume mais nous dévoilent aussi une partie du droit Hittite. Ce droit a notamment été révélé à travers le Code Hittite (qui n’est pas véritablement un code à proprement parlé, un code est un ensemble cohérent de dispositions juridiques qui s’applique à une discipline déterminée) qui correspond à une compilation de décisions judiciaires. Compilation qui regroupe les textes par matière et non pas par ordre chronologique, il y a donc eu une réflexion, une organisation. Ce code contient notamment des dispositions en matière de droit des obligations (disposition des contrats) et en matière pé...