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UNIDAD DIDACTICA II. LOS SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tema 4. El Derecho aplicable: métodos de reglamentación y técnicas normativas

LECCIÓN 4 EL DERECHO APLICABLE MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Y TÉCNICAS NORMATIVAS Lydia Esteve González Septiembre-octubre 2019 I. Introducción: métodos de reglamentación y técnicas normativas. II. Categorías normativas indirectas: la norma de conflicto a. Introducción. De la norma de conflicto clásica a la norma de conflicto del siglo XXI. b. El supuesto de hecho. c. El punto de conexión. d. La consecuencia jurídica de la norma de conflicto III. Categorías normativas directas a. Normas materiales especiales de DIPr. b. Normas internacionalmente imperativas. IV. Problemas de aplicación de la norma de conflicto a. Calificación b. Cuestión previa c. Conflicto móvil d. Fraude de ley V. Problemas de aplicación del Derecho extranjero a. Reenvío b. Remisión a ordenamientos plurilegislativos c. Modelos de aplicación del derecho extranjero d. Prueba del Derecho extranjero e. Excepción de orden público I.

INTRODUCCIÓN: MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Y TÉCNICAS NORMATIVAS

1. Tras haber estudiado en la Lección 3 el primer sector del Derecho internacional privado (DIPr), el sector de la Competencia judicial internacional (CJI) y, por tanto, haber podido responder a la primera pregunta que se plantea ante un eventual litigio: ¿qué tribunales son internacionalmente competentes para conocer del asunto?, a continuación en esta Lección 4 trataremos de responder a la pregunta sobre ¿qué Derecho aplicará el juez para resolver la controversia? En efecto, esta lección se centra en el segundo sector del DIPr: el de la determinación del Derecho aplicable (DA) a las situaciones privadas internacionales (SPIs). Cuando nos referimos al Derecho aplicable debemos, en primer lugar, distinguir por una parte, el Derecho aplicable al proceso y, por otra, el Derecho aplicable para 1 Lydia Esteve González

UNIDAD DIDACTICA II. LOS SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tema 4. El Derecho aplicable: métodos de reglamentación y técnicas normativas resolver el fondo del asunto. Esta lección 4 se centra exclusivamente en el estudio del conjunto de cuestiones relativas al Derecho aplicable al fondo del asunto, es decir, analizar las herramientas con las que contamos en el DIPr para determinar y aplicar el Derecho según el cual se resolverá la controversia privada internacional. De esta manera, siguiendo el esquema lógico para la resolución de las cuestiones planteadas por las SPIs, una vez que un tribunal se declara competente (sector de la CJI), se abre el proceso, en cuyo marco se habrá de dilucidar la controversia. La presencia de un elemento de extranjería en la cuestión litigiosa obliga a reflexionar en torno al Derecho aplicable al proceso y a ciertos problemas que suscita la presencia de un elemento de extranjería en el proceso. Estas cuestiones de extranjería procesal (Derecho aplicable al proceso) las estudiaremos en la Lección 6, al estar a caballo entre el primer sector del DIPr (la CJI) y el segundo sector del DIPr, relativo al Derecho aplicable (DA). Por lo tanto, en esta lección 4 nos centrarnos en el estudio de los mecanismos de determinación del Derecho aplicable para resolver el fondo del asunto. 2. En efecto, para la regulación de las situaciones privadas internacionales (SPIs) el legislador dispone de: 1) Categorías normativas 2) Métodos de reglamentación y 3) Técnicas de funcionamiento. 1) Las Categorías normativas son las normas que dan una respuesta a la situación Privada Internacional (SPI). Existiendo dos Clases de categorías normativas:  Categorías indirectas: nos dicen en que Derecho o ley tendremos que encontrar la respuesta, en el Derecho español, en el Derecho del lugar de la nacionalidad de la persona (Derecho francés, si es un francés, Derecho italiano, si la persona es italiana…). Dependiendo del supuesto será, un Derecho u otro el aplicable. Las categorías normativas indirectas, también llamadas “normas de conflicto” pueden a su vez ser:  Bilaterales o multilaterales: pueden determinar la aplicación de un derecho extranjero o del Derecho español  Unilaterales: sólo permiten la aplicación del Derecho español.  Categorías directas: dan una respuesta directa al caso y también las denominamos normas materiales, distinguiendo en DIPr dos clases:  Normas materiales especiales de DIPr.  Normas internacionalmente imperativas 2) Los métodos de reglamentación que son expedientes técnicos que combinan categorías normativas de estructura diferente, directas e indirectas, para ofrecer una respuesta adecuada a la SPI (M. Desantes). Se construyen, por tanto, a partir de la combinación de categorías normativas indirectas y directas. La adopción de uno u otro método de reglamentación por el legislador depende de varios factores, en especial de: 2 Lydia Esteve González

UNIDAD DIDACTICA II. LOS SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tema 4. El Derecho aplicable: métodos de reglamentación y técnicas normativas  la naturaleza jurídica de la institución que se trata de regular.  los intereses de política legislativa del Estado del foro.  la necesidad de hacer valer en el extranjero las decisiones adoptadas en el foro, es decir, facilitar la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio. Son dos los métodos de reglamentación existentes:  Método de remisión: el Estado considera que se trata de una cuestión que admite la aplicación de ordenamientos extranjeros. Para regular estas situaciones el legislador permite la combinación de norma indirecta multilateral + norma directa material.  Método de extensión: el Estado del foro no admite que la respuesta deba ser otorgada por un ordenamiento extranjero. La respuesta debe ser otorgada, exclusivamente por el Derecho del foro. Para regular estas situaciones especialmente importantes para el foro el legislador permite la Combinación de una norma indirecta unilateral + norma material directa. 3) Y, en fin, las Técnicas de funcionamiento son las normas que resuelven los problemas planteados por la aplicación de los métodos de reglamentación. A estos problemas también se les conoce por “problemas de aplicación”. Ejemplo, si tengo que aplicar un Derecho extranjero, ¿cómo se aplica? ¿Qué pasa si el Derecho extranjero aplicable es contrario al orden público del foro?, ¿Y si las partes han hecho un fraude a la ley? ¿Y si el Derecho extranjero aplicable nos reenvía al Derecho español para encontrar la respuesta definitiva? Para comprender adecuadamente el significado y alcance de es importante estudiar a continuación, las distintas categorías normativas de DIPr y los problemas de aplicación. II.

CATEGORÍAS NORMATIVAS INDIRECTAS: LA LLAMADA “NORMA DE CONFLICTO”

3. Se trata de normas que no otorgan una respuesta de fondo a la SPI de forma directa, sino que se limitan a señalar el ordenamiento jurídico o Derecho que el juez debe aplicar para buscar y otorgar la respuesta al fondo del asunto. La estructura de la norma de conflicto es la siguiente: a. El Supuesto de hecho: es una categoría jurídica más o menos general. Por ejemplo “la filiación”, la adopción”, “la sucesión”. Un ejemplo de la generalidad del supuesto de hecho se hace patente en el Art. 21 relacionado con el Art. 3 del Reglamento 650/1220 de sucesiones. Esta generalidad tiene la ventaja de permitir contemplar además otras clases de sucesión previstas en otros ordenamientos jurídicos y no contempladas, por ejemplo, en el Derecho común español. Tiene la desventaja, por el contrario, de no contemplar situaciones específicas. No es lo mismo una sucesión 3 Lydia Esteve González

UNIDAD DIDACTICA II. LOS SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tema 4. El Derecho aplicable: métodos de reglamentación y técnicas normativas testamentaria, que un pacto sucesorio, que un testamento mancomunado o una sucesión abintestato. b. El Punto de conexión: es el elemento de la relación jurídica que se utiliza para localizar el ordenamiento jurídico aplicable. El punto de conexión se puede encontrar bien en el supuesto de hecho, bien en la consecuencia jurídica. Ejemplo: la "nacionalidad", la "residencia habitual", el "lugar de situación del inmueble"… Cuando una norma de conflicto tiene un único punto de conexión, permite dar a la relación seguridad jurídica, pero se trata de una norma rígida que puede ser inadecuada cuando la relación presenta vínculos más estrechos con otro ordenamiento jurídico, pudiendo ello llevar a cierta “injusticia en el resultado”. Para hacer que la norma de conflicto sea más justa en el resultado se introducen mecanismos de flexibilización como los siguientes:  Interpretar los puntos de conexión de forma amplia, por ejemplo el “lugar de producción del hecho dañoso” (Art. 10.9.1 CC), puede interpretarse como el lugar de la acción o el del resultado o el del centro de interés de la víctima.  No concretar el momento temporal de consideración del punto de conexión. Ejemplo: “residencia habitual” sin determinar “en el momento del fallecimiento”.  Redactar normas que contemplen la posibilidad de aplicar el principio de proximidad, propio de la cultura angloamericana. Ejemplo: el contrato se regirá por la ley con la que “presente los vínculos más estrechos” (Art. 4.4 RRI) c. La Consecuencia jurídica: es la que determina la aplicación de un ordenamiento jurídico determinado. Ejemplo: “la ley del Estado donde el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento” (ejemplo: Art. 21 del Reglamento de sucesiones). Las normas de conflicto, según la consecuencia jurídica, se pueden clasificar como:  Normas de conflicto multilaterales (o bilaterales): pueden señalar como aplicables cualquier ordenamiento jurídico. Ejemplo: la ley aplicable es la del Estado donde el causante tuviera su residencia habitual (Art. 21 del Reglamento de sucesiones). Si el causante residía en Francia se aplicará el Derecho francés, si residía en España, se aplicaría el español, por lo tanto, permite la aplicación de ordenamientos jurídicos distintos al del foro o juez que conoce del asunto. Dependiendo de su origen o fuente, las normas de conflicto bilaterales se clasifican en:  De origen institucional: Ejemplo: las normas del Reglamento de RRI de 2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.  De origen convencional: Ejemplo: las normas del Convenio de La Haya 1971 sobre ley aplicable a los accidentes de circulación por carretera o del 4 Lydia Esteve González

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Convenio de La Haya 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos. De origen estatal o autónomo: Ejemplo: en los Art. 9 a 11 del CC se regula el Derecho aplicable: en el Art. 9 CC al estatuto personal, en el Art. 10 CC al estatuto patrimonial y el Art. 11 CC, que regula la ley aplicable al estatuto formal.

 Normas de conflicto unilaterales: su única consecuencia jurídica es la aplicación de la ley del foro. Se limitan a señalar en que supuestos es aplicable la ley del foro (Ej. Art. 10.4 CC). Las normas de conflicto unilaterales son exclusivamente de origen autónomo o estatal, dado que designan como aplicable tan sólo el Derecho del juez que conoce del asunto, es decir, el Derecho del foro. III.

CATEGORÍAS NORMATIVAS DIRECTAS: ESPECIALES Y NORMAS IMPERATIVAS:

NORMAS

MATERIALES

a. NORMAS MATERIALES ESPECIALES DE DIPR 4. Son las normas materiales aplicables exclusivamente a situaciones privadas internacionales (SPIs). Su estructura está formada por un supuesto de hecho, que es una situación privada internacional (SPI), por ejemplo: “el pago internacional de mercancías” “el cobro internacional de mercancías”, “el crédito documentario”, la compraventa internacional de mercancías”) y una consecuencia jurídica, que consiste en una respuesta de fondo directa, por ejemplo: “el pago se hace de la forma establecida en el contrato y, en su defecto, de la siguiente manera y plazo”; o “la forma escrita no es requisito para la validez del contrato de compraventa internacional”…). Las normas materiales especiales pueden tener origen institucional, internacional, o nacional. Existen varios ejemplos de normas materiales especiales, así:  Las normas sobre control de cambios, que se dan solo en transacciones internacionales.  Las normas de la Lex mercatoria, tales como los principios UNIDROIT sobre contratos internacionales o las normas contenidas en las distintas Leyes modelo de UNCITRAL, como la Ley modelo de arbitraje comercial internacional, o los INCOTERM.  Ciertas Convenciones internacionales como, por ejemplo, la Convención de Compraventa Internacional de Mercancías (CVIM), que contiene normas materiales especiales de DIPr para regular dichas compraventas internacionales, como el Art. 57.1 que establece que el lugar de pago en las compraventas internacionales será el pactado por las partes o el del lugar de la entrega.  Ciertas leyes de origen interno cuyo contenido material es solo para supuestos internacionales, como el Art. 42 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que requiere para la transferencia internacional de datos personales el cumplimiento de ciertas condiciones. 5 Lydia Esteve González

UNIDAD DIDACTICA II. LOS SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tema 4. El Derecho aplicable: métodos de reglamentación y técnicas normativas Estas normas materiales especiales de DIPr otorgan una respuesta que puede ser distinta a la otorgada por el Derecho material para supuestos internos, y ello en atención a la presencia de un elemento de extranjería. Constituyen una excepción a la norma de conflicto. De hecho, introducen un índice de especialización en las respuestas de DIPr. para corregir la generalidad consustancial de la norma de conflicto. Están referidas a aspectos muy concretos de las relaciones privadas internacionales. Sin embargo, las normas materiales especiales de DIPr son escasas, porque su redacción es mucho más compleja, requiriendo de un estudio profundo y resulta muy complicado redactar normas materiales especiales para todas las cada vez más numerosas SPIs existentes, por esta razón, en DIPr son más abundantes las categorías normativas indirectas o normas de conflicto. b. NORMAS INTERNACIONALMENTE IMPERATIVAS 5. Las normas materiales imperativas son normas que el ordenamiento jurídico interno considera de tal importancia por los valores o intereses que defienden, que deben aplicarse tanto a situaciones internas cuanto a situaciones internacionales. Se identifican en torno a la función que cumplen, que es la de salvaguardar intereses o valores que el foro entiende como fundamentales También se las conoce como “leyes de policía” o “normas de aplicación inmediata”. Clases de normas imperativas. Estas normas imperativas pueden ser:  Leyes de policía, seguridad y leyes de orden público. Son normas de Derecho Público. Responden a la necesidad de proteger intereses colectivos y la necesidad de tratar uniformemente todas las situaciones. Estas leyes van acompañadas de una “norma de extensión” que extiende su aplicación a supuestos internacionales. Ejemplo el Art. 8.1 CC. que establece la aplicación de estas normas en todo el territorio español, sean los sujetos u objetos españoles o extranjeros.  Medidas de protección económica: defensa de los consumidores, normas de ordenación del mercado, normas sobre competencia. Su origen frecuentemente es institucional. En el régimen institucional la importancia de estas normas es tal que el propio Art. 9 del Reglamento de Roma I (RRI) sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (RRI) permite al juez del foro aplicar sus leyes de policía (lex fori) y tomar en consideración las normas de policía existentes en terceros países que estén vinculados de alguna manera con el contrato.  Normas que garantizan el respeto a los derechos fundamentales recogidos en la Constitución y en los tratados internacionales. 6 Lydia Esteve González

UNIDAD DIDACTICA II. LOS SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tema 4. El Derecho aplicable: métodos de reglamentación y técnicas normativas Las normas materialmente imperativas actúan de la siguiente manera:  Son una excepción a la norma de conflicto, es decir, aunque exista una norma de conflicto que determine otro Derecho extranjero como el aplicable, las normas internacionalmente imperativas deberán respetarse.  Además, las normas imperativamente aplicables son inderogables por las partes y se deben aplicar incluso si para resolver la SPI el Derecho aplicable en aplicación de una norma de conflicto resulta ser el Derecho extranjero. Así, si una determinada SPI se regula por el Derecho extranjero, a determinados aspectos se les puede aplicar las normas materialmente imperativas del foro o de otros Estados vinculados si la materia así lo requiere. Ejemplo: el Art. 9 del RRI sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, permite al juez aplicar las normas de policita del foro o las normas de policía de terceros Estados que están vinculados con el asunto.

IV. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DIPR: LAS "TECNICAS DE FUNCIONAMIENTO". a. PLANTEAMIENTO 6. Acabamos de ver como las normas de DIPr, y en particular las normas de conflicto, pueden tener elementos estructurales complejos (supuesto de hecho, punto de conexión y consecuencia jurídica) que pueden ocasionar determinados problemas a la hora de su aplicación. El DIPr posee una serie de técnicas destinadas a resolver dichos problemas de aplicación: las llamadas técnicas de funcionamiento, recogidas en buena medida en instrumentos internacionales de carácter institucional o convencional; así, por ejemplo, en el  Reglamento sucesiones en los Arts. 34, 35, 36),  Convenio de La Haya de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias (Art. 7, orden público)  y en el régimen autónomo, en el Art. 12 del CC. En esta lección se van a abordar, por una parte, los problemas generales que surgen al aplicar las normas de DIPr para resolver una situación privada internacional (SPI), dilucidando las siguientes cuestiones: 1) si la aplicación del DIPr por el juez debe ser hecha de oficio o a instancia de parte, 2) la sucesión en el tiempo de las normas de DIPr del foro y 3) los problemas relativos al supuesto de hecho (calificación, delimitación). Por otra parte, en este apartado se estudian los problemas particulares que surgen de la aplicación concreta de la norma de conflicto, incluyendo los relativos al punto de conexión, en particular el llamado “conflicto móvil”, y a la consecuencia jurídica: ¿qué pasa si el Derecho extranjero no lo podemos aplicar? 7 Lydia Esteve González

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b. PROBLEMAS GENERALES DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DIPR 7. Los problemas generales que plantea la aplicación de las normas de DIPr: 1) el de la aplicación de oficio o no de las normas de DIPr 2) el de la sucesión en el tiempo de las normas de DIPr c) los problemas de calificación del supuesto de hecho de la norma y 3) la llamada cuestión previa 1. Imperatividad de las normas reguladoras de DIPr En virtud del Art. 12. 6 CC. el juez aplicará de oficio las normas de conflicto del Derecho español. El precepto debe interpretarse como que ante una SPI el juez debe aplicar de oficio todas las normas de DIPr que sean pertinentes para resolver correctamente dicha situación privada internacional, sin necesidad de que las partes aleguen el contenido de dichas normas del foro. 2. Sucesión en el tiempo de las normas reguladoras del foro. Este problema surge cuando una SPI regulada por una determinada norma de DIPr pasa a ser regulada por una nueva norma que sustituye o deroga a la anterior. Dicho cambio puede comportar una variación en el resultado, es posible que la nueva norma contenga un punto de conexión diferente a la anterior. Ejemplo: Un empresario californiano firmó un co...