Lezione 9 - Appunti 72 PDF

Preview

Summary

hhhhhhhhhhhhhhhhhh...

Description

Durante la riv francese sis susseguirono varie costituzioni e pseudo codici, in particolare nella sfera penale: ci fu il codice del 1791 che riguardava soprattutto la procedura, si chiamava decreto e introduceva il rito accusatorio: mito perseguito dagli illuministi -> desideravano sostituire il vecchio inquisitorio (sinonimo di scrittura, segretezza, istanze buie) con il sistema accusatorio (sinonimo di pubblicità, oralità e contraddittorio: la prova si deve formare pubblicamente così come il pubblico deve essere il riscontro della prova, deve essere orale perchè la scrittura si presta ai maneggi dell’inquisitore e deve essere in contraddittorio perchè le parti devono essere contestualmente compresenti nel momento di valutazione delle prove). Tutto questo era scritto nel decreto del 1791. 1795 Code Merlin: è un cpp perchè disciplina il rito ed è molto importante perchè reintroduceva alcuni elementi di inquisitorio. Il punto di arrivo di questa storia è il CIC - Codice d’istruzione criminale (1808). E’ un codice decisivo nella storia del processo europeo perchè funse da modello per tutt’europa conquistata da napoleone. Premessa: il periodo napoleonico viene considerato come un’epoca di riflusso, ritorno all’indietro rispetto alle grandi svolte rivoluzionarie. Se qui invece di parlare di penale, si parlasse di civile potremmo fare un esempio: nel primo 800 ll’adulterio veniva punito molto severamente dai tribunali, anche nel mezzogiorno d’italia napoleonico. Napoleone ammise il divorzio, fa vari passi indietro: è vero che concede il divorzio, ma è anche vero che lo limita a situazioni molto specifiche, propone una differenza uomo\donna. Un altro esempio è il potere correttivo del padre (avantaggiato) sui figli rispetto a quello della madre. C’era stata una richiesta di eguaglianza dei poteri, ma tutto questo Napoleone lo accantona. La stessa operazione N. la compie rispetto alla procedura penale: in che senso questa procedura penale è un ritorno al passato? Innanzitutto facciamo caso al nome: non si chiama come da noi cpp, si chiamava codice d’istruzione criminale (aggettivo dell’età moderna), ma soprattutto colpisce il sostantivo istruzione: tutto quello che risulta decisivo nel cic è quello che si decide in istruttoria, la quale conta molto di più del dibattimento. Qual è la soluzione che si inventano i giuristi napoleonici sulla scia del code merlin per realizzare questo riflusso? Napoleone accoglie un modello misto fra l’accusatorio e l’inquisitorio: processo bifasico: I fase: raccolta delle prove (istruttoria). Napoleone fa disegnare dai suoi giuristi l’istruttoria secondo i canoni del processo dell’antico regime (segreto, scritto, viene interrogato e accanto a lui non può sedere l’avvocato, ecc..) L’imputato in istruttoria è in balia dei poteri dell’istruttore. In francia quest’operazione veniva condotta dal pubblico minstero (era una parola francese) -> soggetto che è chiamato a svolgere un ruolo di garanzia del pubblico, coui che vigila sulla tutela dell’intera collettività. Però si sa che questo pm è un’ottica parziale, un punto di vista, e allora che si fa? Invitiamo accanto uno che decida come terzo: giudice istruttore (oggi questa figura non c’è più) -> nel cic aveva il compito di II fase: dibattimentale (giudizio). Napoleone vuole che il giudizio sia orale, pubblico e contraddittorio.

Critica classica al modello bifasico: non è sbagliato che ci siano due momenti per svolgere le indagini. Quello che è sbagliato è il peso decisivo che viene attribuito alla fase istruttoria che diviene alla fine un vero e proprio giudizio anticipato, se accanto gli mettiamo anche una custodia preventiva è una vera e propria pena anticipata. Che cosa succedeva fra le due fasi? Era previsto un filtro: veniva esercitato o dal giudice istruttore o dalla camera di consiglio. Problema: di questa camera di consiglio faceva parte anche il giudice istruttore e siccome di solito era lui il relatore cioè spoegava ai suoi colleghi perchè chiedeva il rinvio a giudizio -> Quasi sempre l’istruttoria puntava al rinvio a giudizio. Perchè questa innovazione rappresentò una cesura rispetto al recente passato rivoluzionario? Prima di Napoleone i rivoluzionari detestavano i giuristi, i processi, ecc.. L’unico modo per andare veramente in pensione era quello di dare la giustizia in mano al popolo, quindi una giuria. Durante la rivoluzione questo pallino della giuria, portò i provvedimenti citati prima (decreto, code merlin) a strutturare un processo nel quale la giuria aveva un doppio momento di gloria, due giurie: 1. giuria d’accusa : giuria che decideva se il prevenuto fosse o meno meritevole di andare al processo. Alla fine della fase delle indagini non si esprimeva un giudice, ma un’intera giuria, giuria d’accusa. Alla fine del processo (fase II, dibattimento), interveniva una seconda giuria, giuria di giudizio, quella che doveva giudicare: colpevole\innocente, imputabile\non imputabile, su una base di una mitologia, di un sogno,il sogno secondo cui nella vita di noi che ci pccupiamo di diritto ci sarebbe uno spartiacque netto tra fatto e diritto e il giudice secondo i rivoluzionari avrebbe voluto occuparsi soltanto del fatto. Questa scissione non si può fare: cosa vuol dire imputabile? Per noi è colui che agisce con una certa consapevolezza e risponde ai requisiti determinati dal diritto. Per un uomo qualunque imputabile può essere per esempio un padre che non ha saputo educare il figlio. Napoleone dice che quindi va bene c’è un ritorno di fiamma dell’elemento giuridico e quindi si rassegna ad affidare il filtro di cui parlavamo prima ad un giudice tecnico: o giudice istruttore o camera di consiglio. Per quanto riguarda il giudizio finale, Napoleone si inventa un’altra soluzione: graduare la competenza in rapporto alla gravità del reato. La giuria sarebbe stata competente su reati di sangue (omicidi, delitto d’onore) oppure il reato d’opinione, il diritto politico. Con pisanelli la giuria diventò un simbolo delle libertà civili e democratiche. Dimostrò nel libro dell’istituzione dei giurati (anni 50 dell’800), che la giuria sarebbe stata un ottimo strumento di tutela della libertà. Grazie anche a questa pubblicità di Pisanelli, la giustizia entrò nel sistema giudiziario dell’italia unita, anche con quei limiti già citati (reati di sangue, reati politici). Un altro spartiacque decisivo fra antico e nuovo regime consiste nella cassazione. Nell’autunno del 1790 un altro decreto istituisce in francia la cassazione. Nasce su ispirazione di due geni del pensiero settecentesco:

-

Rousseau: la cassazione prende l’idea della legge che va appilicata in modo uniforme, uguale. - Montesquieu: prende spunto della distinzione fra poteri Questo organismo inizialmente presenta solo un carattere negativo: la legge istitutiva della cassazione stabilisce che non può esercitare alcun potere: per esempio la cass non può giudicare nel merito delle cause; può cassare, cancellare le sentenze per contravvenzione alla legge (oggi diremmo violazione di legge). Quando la cassazione cassa, rinvia la causa al giudice di merito che può uniformarsi alla pronuncia della cassazione, oppure può confermare la propria pronuncia precedente. Nel secondo caso, la causa ritorna in cassazione che può a sua volta decidere, questa procedura può essere fatta fino a tre volte, dopo di che la cassazione prende il fascicolo e lo porta davanti al parlamento: refent obbligatorio (perchè la cassazione, dopo che la causa torna per la terza volta davanti a se, è obbligata a portare la causa davanti al corpo legislativo). Accanto a questo referent obbligatorio ne è previsto uno facoltativo: il singolo giudice poteva sostenere che non fosse in grado di decidere perchè la legge era oscura, lacunosa, dubbia. Cosa poteva fare davanti a questi difetti della legge, il giudice che li aveva riscontrati? Poteva andare direttamente lui davanti al corpo legislativo, affinchè davanti al parlamento sciogliesse il nodo. Questo spinse napoleone ad abrogare di fatto il referent facoltativo. In che modo? Attraverso il famosissimo art. 4 del codice civile: “sarà perseguibile di denegata giustizia, quel giudice che si rifiuti di decidere sotto pretesto di oscurità, dubbio, lacuna”. In questo modo viene eliminato il referendum obbligatorio: si dice che rinasca la giurisprudenza -> se io obbligo il giudice a decidere comunque, anche se non ci capisce niente della legge, in qualche modo precostituisco la strada perchè quella sua pronuncia diventi un precedente (?). 1837-> la cassazione francese fu oggetto di una riforma, prese il nome di court de cassation - corte di cassazione - diventa un tribunale. Ma prima cosa era stata? Una delle caratteristiche tipiche delle cassazioni contemporanee è il potere nomofilattico. Tutto questo è tipico di una magistratura, ma la cass non nasce come una magistratura, nasce come un organismo che filtrava le cause più spinose a beneficio del potere legislativo: nasce come arbitro degli accordi fra legislativo e giudiziario. Nel corso dell’800 la cassazione diventa corte. Un grande tribunale dell’antico regime, può essere paragonato alla cassazione? NO. Perchè nell’antico regime mancava quella caratteristica che fa della cassazione appunto una cassazione e cioè il fatto di essere giudice di legittimità, perchè vi sia un giudice di legittimità ci deve essere un numero chiuso di norme legali che tutti riconoscono come norme legali. Regole fondamentali introdotte dalla cassazione francese: 1. si ammette che la cassazione possa cassare una sentenza anche per falsa interpretazione della legge. 2. la cass fu obbligata a motivare anche le pronunce del rigetto. La cassazione accanto al ruolo negativo: cancello e rimando, assume anche un ruolo positivo: ti dico ciò che devi fare....