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TEMA 10: EL HOMICIDIO Y EL ASESINATO 1. EL HOMICIDIO EN EL DERECHO ROMANO El contenido de la 1.Cornelia determina que queda sujeto al contenido de esta disposición, entre otros supuestos, el que diera muerte a un hombre. El rescripto de Adriano, establece que, para que esta situación se castigue como delito de homicidio tiene que mediar intención de matar a alguien, considerándose como tal crimen incluso si, a pesar de querer matar a alguien, solo se consigue herirlo. Paulo también sostiene que el dolo es el elemento calificador del hecho. La 1.Cornelia hace referencia a otro rescripto del mismo Adriano en el que el emperador determina el perdón para aquel que mate a quien ejerce violencia en él o en alguno de los suyos, así como Antonio Pío considera la imposición de una pena más leve al que mata a su mujer sorprendida en adulterio. En definitiva, el acto de matar a alguien con voluntad de hacerlo, es de delito de homicidio y como tal se castiga con pena de muerte, quedando exento el niño y el loco.

2. EL HOMICIDIO EN LA PRIMERA EDAD MEDIEVAL 2.1 El derecho visigodo, continuidad de la tradición jurídica romana, el Liber Iudiciorum. El Liber Iudiciorum dedica el capítulo quinto a la legislación referida a la muerte de los hombres, tanto a la causada de forma voluntaria por alguien, como a la originada de forma causal, circunstancial o accidental. La voluntad d matar a alguien es el elemento cualificador del delito de homicidio por el que debe de ser castigado el autor del mismo con pena de muerte. Como circunstancia especial, el Liber contempla la situación del señor que mata a su siervo sin razón, por crueldad, sin que el siervo haya sido condenado por el juez. Se suprime la licencia de poder hacerlo y se les impone la pena de deportación y confiscación de bienes. Una vez que el juez sostiene que el tal siervo cometió “pecado” por el que merezca pena capital, ésta puede aplicarla su señor quien también lo puede “guardar de muerte”. 2.2 El derecho “especial” de alta edad media La incorporación de Hispania al Islam quedó en buena medida “pactada” en virtud de “amanes”, una especie de capitulaciones que se desarrollaron entre las instituciones del poder islámico y las hispanogodas, determinándose el sometimiento de los hispano-godos al poder político islámico. En el contendido de estos “amanes” se respeta el ordenamiento jurídico de la población hispanogoda. La pérdida de la unidad política del Regnum visigodo no supuso, por tanto, la pérdida de continuidad en la aplicación del Liber Iudiciorum, que se mantiene entre los mozárabes (hispanogodos sometidos al poder político islámico) y los hispani (hispanogodos bajo el dominio político de los francos) aplicándose en Al Ándalus y Cataluña. Aquellos habitantes que lograron permanecer al margen del sometimiento musulmán (pueblos asentados en Asturias y Cantabria) debieron de permanecer viviendo de acuerdo a sus propios elementos jurídicos.

Respuesta jurídica a la nueva situación social determinada por la autotutela y la repoblación. El desarrollo de la vida diaria fue saliendo al paso y dando respuestas a las situaciones originadas principalmente por la ausencia de un poder político fuerte y la necesidad de llevar a cabo la recuperación y repoblación de territorios cristianos. Estas situaciones no encuentran solución jurídica adecuada en el contenido del Liber Iudiciorum. Surgen de esta manera una serie de instituciones que pueden considerarse como integrantes de un ordenamiento jurídico “complementario” del código visigodo. Se trata de instituciones jurídicas que evidencian la respuesta solidaria de una sociedad necesitada de revestimiento “autotutelar”, lo que justifica, por ejemplo, la gran cohesión con que en los distintos ámbitos de comportamiento social y jurídico actúa el grupo de parientes o de vecinos, que reaccionan de forma conjunta en un afán de “protección” entre sus miembros, colaborando en la represión en el supuesto delito cometido en la persona de algún pariente, como es el caso de la “venganza de sangre” o siendo responsabilidad de todos los parientes en el caso de delito perpetrado por alguno de ellos. Se trata de toda una serie de instituciones que aparecerán insertas en los fueros municipales, en donde también se dará cabida a instituciones jurídicas como respuesta a las nuevas necesidades de esta sociedad. No constituyen parte alguna del contenido Liber Iudiciorum, lo que durante mucho tiempo polarizó posturas extremas. El homicidio cometido animus occidendi se mantiene como categoría criminal prevista en el Liber y también es contemplada y sancionada con pena de muerte en los fueros municipales. Esta pena, unida a la pérdida de los bienes del homicida puede ser llevada a cabo por cualquiera que, previamente debe desafiar al delincuente en el concejo y declararlo inimicus (declaración que conlleva poder dale muerte). También en el contenido de los fueros municipales se prevée la inexistencia de consecuencias penales para el que mata a alguien que le pretendía robar. De la misma forma, tampoco está penalizada la muerte ocasionada a alguien por accidente en boforda (juego medieval) o en juego de bodas, o por competición de caballos. 2.3 La actuación de los parientes de la víctima El proceder a la venganza de un pariente, al que alguien ha matado, es tanto un derecho que tienen sus parientes como un deber de los mismos. Para poder ejercitar ese derecho o cumplir ese deber, es necesario que los parientes desafíen al homicida con la presentación de querella. De no hacerlo, los parientes incurren en una irresponsabilidad que es objeto de sanción, pudiendo incluso ser desheredados. Es decir, se produce el efecto de una declaración judicial de enemistad, con base en la cual la parte ofendida (los parientes) va a proceder legalmente contra el enemigo. Este acto debía de realizarse un domingo ante el Concejo y además tenía que ser pregonado. La declaración de inmicitia tiene las siguientes consecuencias: el pago de una cantidad de dinero (caloña) a los parientes del muerto, el destierro del culpable y la venganza de sangre que pueden ejercer los parientes del muerto y que subsiste aun después del pago.

3. EL “RENACIMIENTO “MEDIEVAL Y MODERNO. EL SISTEMA DEL DERECHO COMUN. 3.1 El ius commune (derecho civil + canónico) Según Alberto Gandino, es homicida el que mata a un hombre con dolo. Quedan fuera de esta consideración los dementes y los niños, así como tampoco será penalizado con la pena capital, como homicida, el que mata a un desertor o a un delincuente común, o el que mata en defensa de su persona o de lo que es suyo, así como si alguien resulta muerto como resultado de una pelea. Iulius Clarus mantiene en su Opera Omnia, que existen cuatro tipos de homicidio: necessitate, cafu, culpa, dolo. El homicidio cometido per casu es el realizado sin culpa, de forma casual (por ejemplo, jugando), el llevado a cabo per culpa es el causado sin dolo (por ejemplo el ocasionado al tirar a alguien una piedara en medio de una turba), en el que existe animo occidendi, a cuyo autor no se le puede penalizar criminalmente, pero se le debe imponer una pena pecunaria o exilio pro modo culpa. Sin embargo, es crimen doloso el realizado de la manera que sea, pero siempre ex propósito, animo occidendi, sin que sea en legítima defensa porque en este caso no es punible. También será sancionado con pena de excomunión si el homicida es un laico y en la deposición de oficio y beneficio si se trata de un clérigo. 3.2 La legislación real. Las Partidas (1256-1265) En ellas se dispone acerca de los diversos elementos, detalles y circunstancias que pueden darse en torno a este delito. Las formas en las que se puede producir son con derecho y por ocasión, no mereciendo en este caso pena el homicida si prueba que no lo quería hacer. Matar a un hombre “a sabiendas”, salvo que se hiciese en defensa propia. Hay otras circunstancias por las que no merece pena de homicida aquél que mata a otro como por ejemplo hallar a un hombre yaciendo con su mujer o encontrar a un ladrón nocturno en su casa, el que quema o destruye su casa y propiedades de alguien, el tratarse de ladrón conocido o si el autor de la muerte es un loco o un desmemoriado o un menor. Sin embargo, merecen pena homicida aquellos, con falta de formación, que hacen prácticas médicas que conllevan la muerte del paciente, los vendedores de hierbas para matar, la mujer que se provoca el aborto, los que castran siervos, los que castigan a sus hijos o siervos con intención de matarlos y los que dan armas a otros sabiendo que las utilizarán para matar a alguien. 4. EL HOMICIDIO Y SU CUALIFICACIÓN EN LOS CÓDIGOS PENALES El Código Penal de 1822 tipifica el homicidio a través de un articulado que mantiene, a efectos de la pena a imponer, la distinción entre la muerte dada a una persona “voluntariamente, con premeditación y con voluntad de matarla”. Se considera “homicidio voluntario el cometido espontáneamente, a sabiendas y con intención de matar a una persona”, para el que se reserva la pena de muerte. En los supuestos en los que se de muerte a alguien sin premeditación, la pena impuesta al que lo hace es de 15 a 20 años de obras públicas. Quedan exceptuadas de esta pena una serie de situaciones previstas consideradas eximentes o atenuantes, que no conllevan pena alguna o son merecedoras de pena mejor, como la muerte dada a otro para salvar la honra de su

hija, la producida en legítima defensa de su vida o de la de otra persona, la muerte al salteador nocturno, al incendiario… El nuevo Código de 1948, dentro de su título 9, Delitos contra las personas, dedica su breve capítulo primero al homicidio. No se nos ofrece una definición de este delito pero refiere la pena que merece el parricida, la de cadena perpetua a muerte, siendo esta última la aplicable siempre que concurriese además premeditación o ensañamiento. Por lo tanto, los que quedan fuera del parentesco, es de suponer que son simples homicidas. También indica las circunstancias que agravan el acto y que son merecedoras de pena de cadena perpetua a muerte si concurre alevosía, si media precio o promesa remuneratoria, si se hace por medio de inundación, incendio o veneno, con premeditación o con ensañamiento. Todos los que quedan fuera del parricidio y de los comprendidos en estas circunstancias, son castigados con la pena de reclusión temporal. Estaremos en definitiva ante un “homicidio simple”. Después de varias reformas, el nuevo Código de 1870 califica como tipo criminal específico el asesinato, cuya esencia no es más que el conjunto determinante de circunstancias agravantes del homicidio. Esta situación nos lleva directamente a calificar como homicida al que mata a alguien, sin que concurra ninguna de las circunstancias que califican el asesinato y será castigado con la pena de reclusión temporal. Entre las disposiciones del Código Penal de 1928 se contempla, de forma independiente, la figura del asesinato que se mantiene como un delito de homicidio agravado por una serie muy amplia de circunstancias. 5. EL ASESINATO El Código Penal actual (1995) establece que: 1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía 2ª Por precio, recompensa o promesa 3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. 4ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

6. EL ORIGEN DEL TÉRMINO ASESINATO: LA DECRETAL “PRO HUMANIS REDEMPTIONE” El término “asesinato” era desconocido en el antiguo Derecho. La conducta que la disposición eclesiástica sanciona es la de aquellos que hacen matar a alguien por medio de asesinos porque matan no sólo el cuerpo, sino porque matan también las almas: al no esperar la muerte, no pueden poner a buen recaudo su alma; al sorprenderles la muerte, no pueden contar con el auxilio de las armas espirituales y alcanzar, de esta forma, la vida eterna. Y en este argumento está precisamente la justificación de la encíclica Pro humani redemptione, cuyo objeto está en sancionar la actitud de los asesinos y la de las personas que encargan el asesinato, porque se considera, a efectos de la sanción, asesino no sólo al que lleva a cabo el acto material de dar muerte, sino también al que manda matar.

7. LA RECEPCIÓN DEL ASESINATO EN PARTIDAS. La recepción del asesinato se opera en Partidas. Y es muy probable que en la obra Alfonsina aparezca incluido en el título de “Desesperados” porque a los desesperados les falta la esperanza y sólo con la esperanza se puede ganar “merced de Dios”, y, de esta misma esperanza quedan privados los asesinados a los que, por sorprenderles la muerte, se les priva de las gracias espirituales y mueren, por tanto, sin las esperanza en la vida eterna. Las Partidas señala las clases que hay y es en la quinta la que da entrada al asesino: “La quinta es de los asesinos, el de los traidores, que matan a futo de los omes por algo que les dan”. Por una parte ya confunde y mezcla el matar por mandato con el matar “a los omes por algo que les dan. También la obra Alfonsina identifica y califica el asesinato, el matar por mandato y ahora ya por precio, con traición. Esta equiparación se explica si tenemos en cuenta el ambiente criminal de la época en el momento de redacción de las Partidas (s. XIII). 8. EL ASESINATO EN LA LITERATURA JURÍDICA 8.1 Autores del siglo XVI Los “prácticos” del siglo XVI tratan el delito de asesinato de una forma marginal, sin elaborar grandes comentarios. Alfonso de la Peña, se refiere al asesinato en dos ocasiones. La primera vez que alude al asesinato lo hace a propósito del tema de la prescripción de delitos y la excepcionalidad es que mantiene es que delitos como la herejía o el asesinato no admiten prescripción temporal. La segunda situación en que este jurista destaca la gravedad del asesinato es cuando se refiere al interrogatorio de los jueces que reviste caracteres especiales en la ocasión de determinados delitos, entre ellos, el de matar a otro por dinero. Covarrubias manifiesta la gravedad que mantiene sobre esta conducta criminal al incluirla en la relación que presenta sobre aquellas situaciones delictivas que no gozan de inmunidad eclesiástica y la incluye además a propósito del homicida proditorio: “aquel que a alguno mata con insidias”. También para Covarrubias el asesinato es un homicidio proditorio, una traición. Concluye Covarrubias que “asesinos son los que por dinero o por otro precio matan a personas que no están precavidas”. Diego Pérez, parece negar ya la equiparación asesinato y traición. Después de señalar la pena reservada a los traidores, entre los que sitúa a los asesinos, dice que “asesinos son los que por dinero matan a los hombres a instancia de otros”. En la calificación que este jurista hace de traición, llama proditor al que mata y no en lucha o en riña, sino pensadamente, por detrás y no cara a cara. Aunque se ocupan marginalmente de este delito, todos captan bien su gravedad y la resaltan casi siempre en sede de inmunidad eclesiástica. 8.2 Autores de los siglos XVII y XVII Farinaccius elabora una completa teoría en torno al análisis del asesinato, pero siempre sobre la base de la Pro humani redempitione. Entiende que la esencia del asesinato es matar por

mandato e insiste en que se comete asesinato aunque no se haya hecho entrega material del precio. Después se entendió que también es cualidad del asesinato el matar por precio. Este añadido artificial es bastante comprensible. Primero, porque se supone que el encargo de matar, como cualquier otro mandato, lleva implícita una contraprestación. Segundo, porque es razonable pensar que en ánimo de todos los que se han ocupado de asesinato, esté la equiparación con el crimen sicariorum del derecho romano. Frinaccius acepta este añadido artificial del precio como pago de la muerte que por encargo se lleva a cabo. Para él basta la simple promesa de dinero, o incluso, que no sea necesario que medie dinero, sino sólo la simple promesa de algo. Matheu y Sanz plante que es asesino el que mata por mandato mediante dinero, y que tanto el mandante como el mandatario tienen que tener pena de asesino. Es decir, que asesinato es matar por mandato. A efectos de sanción penal, equipara a mandante y mandatario. 8.3 Autores inmediatamente anteriores a la codificación. En las obras de los autores del siglo XVIII parece que se vuelve a la interpretación medieval del asesinato. Nos situamos, otra vez, en la identificación entre asesino y traición. Según la interpretación de José Marcos Gutiérrez, el asesinato es el homicidio proditorio, por eso, los homicidas alevosos se llaman con toda propiedad asesinos, porque los asimila. Y dentro de la categoría de homicida alevoso se da con particularidad el nombre de asesino a los que matan por algo que les dan, sea dinero, alhajas o protección para conseguir acomodo. El mismo clima de interpretación medieval parece apreciarse en la obra de Juan Sala. En este autor se ve claro el juego medieval amistad – enemistad. Nos ofrece la misma clasificación que la obra Alfonsina hace del delito de homicidio, partiendo de que es “ matamiento de ome” y tiene tres especies: la del que mata con derecho, por ejemplo, “en defendiéndose”, la del que “ por ocasión, non lo queriendo fazer” se ve implicado en la muerte de alguien, y la del que mata sin derecho. Sorprende en Sala una notable ausencia: no dice nada de asesinato. No parece advertir la existencia de este delito, pues no hace consideración alguna respecto a él. 9. EL ASESINATO EN LOS CÓDIGOS PENALES 9.1 Consideraciones generales Los códigos del período constitucional español recogen, como cualificadores del delito de asesinato, una serie de circunstancias agravantes que hacen que el hecho de matar merezca la consideración de asesinato. Las circunstancias que cualifican este delito son las mismas, en general, durante todo el período codificador, a excepción del Código de 1822. Estas circunstancias que hacen que el hecho de matar a una persona se cualifique como asesinato son: la alevosía, el actuar por precio o promesa remuneratoria, el hacerlo por medio de inundación, incendio o veneno, el actuar con premeditación; y el efectuar el hecho con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor.

9.2 El asesinato y su cualificación en los códigos El Código penal de 1822 enumera y califica como circunstancias una serie de situaciones que hacen que el hecho de matar a una persona sea asesinato. Este Código dice que “son asesinos los que matan a otra persona no sólo voluntariamente, con premeditación y con intención de matarla, sino también con alguna delas circunstancias siguientes”. En esta forma de redacción parece plantearse el origen del asesinato en la premeditación de muerte, y aparece como añadido el mandato que es, en realidad, su verdadero origen. El Código penal de 1822 establece que son asesinos lo que matan con premeditación y además los que matan concurriendo en alguna determinada circunstancia de las que enumera. También presenta otra singularidad en relación que ofrece de las circunstancias calificadoras del asesinato y con respecto a los otros códigos penales españoles. Incluye, entre estas circunstancias la acechanza. El homicidio premeditado es aquel en el que, antes del delito, se preparan las armas o los medios de impunidad, se reúnen ejecutores, se provocan riñas en las cuales se mata, se utilizan insidias o apostamiento. Salvo el Código Penal de 1822 que tiene algunas diferencias significativas, todos los cuerpos legales de nuestro período codificador coinciden al señalar las circunstancias que cualifican el delito de asesinato. Estas circunstancias que hacen que el hecho de matar se convierta en asesinato consisten en el acto de realizar el homicidio: con alevosía, por precio, recompensa o promesa, por medio de inundación, incendio, veneno o explosivo, con premeditación conocida, y con ensañamiento, aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido....