Tema 5. Derecho de establecimiento y libre prestación de servicios PDF

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El derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios...

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Tema%5.%EL%DERECHO%DE%ESTABLECIMIENTO%Y%LA%LIBRE% PRESTACIÓN%DE%SERVICIOS% Diferencia establecimiento y servicios. Ámbito de aplicación. La exclusión de las actividades que comportan el ejercicio de la autoridad pública.

Cuando hablábamos de la libre circulación de trabajadores es: -

Libre circulación de personas

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Derecho de desplazamiento y residencia

-

Acceso y ejercicio de una actividad económica, que se puede ejercer: o

De forma asalariada à libre circulación de trabajadores

o

De forma no asalariada (independiente) à derecho de establecimiento y libre prestación de servicios

El derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios supone el desplazamiento y residencia del nacional de un Estado miembro y los miembros de su familia (Directiva 2004/38) en otro Estado miembro con el objetivo de realizar un trabajo por cuenta propia en cualquier sector de la actividad. Régimen jurídico aplicable: -

Derecho de establecimiento à arts. 49 a 62 TFUE

-

Libre prestación de servicios à arts. 52 a 66 TFUE

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1. DELIMITACIÓN DE LAS NOCIONES DE ENTABLAMENTO Y SERVICIOS •

Concepto de establecimiento y servicios à Establecimiento: instalación material estable permanente de una persona física o jurídica que es nacional de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, que se ha desplazado para ejercer una actividad económica no asalariada (por cuenta propia). Cuando hablamos de establecimiento hacemos referencia al ejercicio de una actividad económica por medio de una instalación permanente en otro Estado con una duración indeterminada (debe haber una plantación o como mínimo una voluntad de permanencia, de integrarse en la economía del Estado receptor). El ejercicio de la actividad económica debe ser efectiva (no accesoria, no marginal…). Hay dos tipos de instalaciones (maneras de instalarse): -

Implantación principal, es decir, creación o transferencia de un centro de actividad por un nacional de un Estado miembro al territorio de otro Estado miembro. Creación de un establecimiento principal.

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Implantación secundaria, es decir, establecer un establecimiento secundario donde hay una persona fisca o jurídica que ya explota un establecimiento principal en el territorio de un Estado miembro y crea una filial, una agencia, una sucursal, en el territorio de otro Estado miembro. Implica la creación de filiales, sucursales, agencias… El tipo de instalación secundaria es muy flexible a la hora de ser considerado como tal.

Para crear un establecimiento siempre vas a desplazarte a un Estado miembro: crear una sucursal/filial, constituir una sociedad o ejercer una actividad económica independiente (autónomo). Prestación de servicio: Art. 57, es un concepto residual. Se consideran servicio las prestaciones que se realizan a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Es decir, todo aquello que no sea mercancías, capitales y personas (establecimiento y trabajador), es servicio. Es decir, abarca todo aquello que no entra en el resto de las libertades comunitarias. En principio entiende por prestación de servicio el ejercicio de actividades económicas independientes, no asalariadas, a partir del establecimiento situado en el territorio de un Estado y, en principio, destinado a un beneficiario que se encuentra en el territorio de otro Estado, con exclusión de cualquier instalación permanente, estable… en el país destinatario de la prestación, es decir, sin vocación de permanencia. Estas disposiciones de servicios son la visión de los años 50 y todavía no han variado desde el inicio. Por ejemplos considera en la disposición que es prestación de actividades de profesiones liberales, pero hoy en día profesión liberal no siempre es

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acceso al ejercicio de una actividad económica de forma independiente, ya que la mayoría de abogados son asalariados (trabajan para un despacho); o los médicos, la parte importante de su sueldo viene porque trabaja en un hospital. Ejemplo de servicios: Netflix, HBO, médico, abogado, arquitecto, servicios financieros, servicios audiovisuales, relativos al suministro de energía… à Pensamos en un tipo de servicios que quizás en los años 50 - 60 no se consideraban así. En servicios hay ausencia de establecimiento y no voluntad de permanencia. Pero esto es la teoría, ya que en la practica, la distinción entre establecimiento y servicios no es tan fácil. Libre prestación de servicios es el resto (toda aquella actividad realizada bajo remuneración que no queda englobada en mercancías, personas y capitales) pero à hay jurisprudencia del TJUE que va delimitando entre libre circulación de capitales y libre prestación de servicios, entre mercancías y servicios, entre trabajadores y servicios y entre establecimiento y servicios, ya que es diferente que una operación se considere como de libre circulación de mercancías a que sea considerada como libre prestación de servicios; el régimen jurídico aplicable es diferente. Mercancías y servicios à Sentencia Sacchi del año 1974 à emisión de mensajes publicitarios por televisión. Se planteaba sobre las restricciones a publicidad en determinadas emisiones televisivas. El TJUE dice que si la emisión se realiza vía streaming (cable, internet…) es servicio, pero si hablamos de soporte físico (cintas de video, DVD…) eso ya es mercancías, no es estrictamente servicios. Sentencia Schindler del año 1994 à es una empresa que quiere crear una lotería en el Reino unido. Las autoridades británicas no están de acuerdo y confiscan todo el material publicitario, los billetes de lotería… que son importados desde Alemania para que los residentes en el Reino Unido pudieran participar. Se plantea si esa confiscación del material necesario para realizar la lotería es una restricción a la libre circulación de mercancías o, como dicen las autoridades británicas, es una restricción a la libre prestación de servicios (porque estas reteniendo material. producto físico). El TJUE dice que esta situación debe regularse por la libre prestación de servicios ya que son materiales necesarios (accesorios) para poder realizar el servicio de forma eficiente y no se puede considerar que son productos desde el punto de vista de la libre prestación de mercancías.

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Diferencias entre establecimiento y servicios.

Establecimiento à Voluntad de permanencia /voluntad de incorporarse a la economía del Estado receptor Prestación de servicio à Temporalidad, voluntad de no integrarse (no tener una instalación material y estable en el Estado receptor) Esto es lo general, pero el problema es el detalle: Diferencias à 1. DESPLAZAMIENTO: a) El ejercicio del derecho de establecimiento requiere necesariamente un desplazamiento de un Estado a otro, seas persona física o jurídica. b) En cambio, cuando hablamos de libre prestación de servicios no siempre es necesario el desplazamiento de la persona física o jurídica. Hay dos posiciones: una que es el que presta el servicio y otra es el beneficiario del servicio (quien lo recibe). Ø Tanto hay libre prestación de servicios, desde el punto de vista de la UE, cuando quien presta el servicio se desplaza al territorio del Estado donde reside el cliente y realiza la prestación de servicios, Ø pero también estamos en presencia de libre prestación de servicios si es el cliente quien se desplaza al territorio donde está quien presta el servicio. Las dos cosas son prestación de servicio, hay movimiento, desplazamiento físico. En los años 80 à antes de tener la ciudadanía europea y la Directiva 2004/38, el TJUE empezó a establecer una jurisprudencia interpretando de forma muy generosa que el destinatario de un servicio se beneficiaba de la libre circulación de personas. ¿Qué es un destinatario de un servicio? El TJUE dice que es un turista cuando se desplaza a otro Estado miembro se desplaza como un potencial destinatario de un servicio (en esa época no existía el concepto de ciudadano europeo) y se beneficia de la normativa comunitaria. Pero hoy en día la prestación de servicios también se puede ejercer sin necesidad de que haya desplazamiento à quien presta el servicio y quien lo recibe están en diferentes Estados. Ejemplo la consulta por teléfono, por correo electrónico… Pero además el TJUE considera que también es prestación de servicio cuando quien presta el servicio y quien lo recibe residen en el mismo Estado miembro y se desplazan a otro Estado miembro a prestar el servicio, es decir, el TJUE dice que no hace falta que quien presta y lo recibe se encuentren en Estados diferentes, pueden estar en el mismo Estado y se desplazan a otro Estado miembro a realizar la prestación.

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Por ejemplo seria turistas alemanes que quieren que el guía turístico sea de su mismo Estado, alemán, y el guía y los alemanes cogen el avión y vienen a Barcelona y les ejerce la prestación de servicios de guía turístico.

2. TEMPORALIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA: a) Derecho de establecimiento tiene vocación de permanencia b) Prestación de servicios es temporal Esto es en teoría, pero en la práctica no está tan claro. ¿Qué se entiende por temporalidad? El TJUE prohíbe que numere la frecuencia (por ejemplo que por temporal se refiere a 5 veces al año). El TJUE lo prohíbe, dice que la temporalidad se aprecia en función de la duración, de la frecuencia, de la periodicidad o continuidad en la prestación. En ningún caso puede ejercerse de forma permanente o sin limitación previsible de duración. Sentencia Gebhard del año 1995 à Era un señor alemán que estudió derecho en Alemania y se desplaza a Italia por motivos familiares y trabaja en un despacho de abogados italiano. Se dedica a asesorar a clientes italianos que quieren invertir en Alemania o realizar operaciones comerciales en Alemania, y el les asesora en el ámbito del derecho alemán y un poco en el Derecho de la UE. Lleva años trabajando en el despacho italiano y decide independizarse y montar él una consultoría. Se independiza, monta una consultoría que se dedicaba a lo mismo y recibe una denuncia del colegio de abogados por intrusismo profesional, ya que le dice que él no es abogado en Italia. Cuando el trabajaba en el despacho era libre circulación de trabajadores, y si te independizas es derecho de establecimiento o libre prestación de servicios y para ejercer actividades de consultoría jurídica debes de ser abogado, pero el reconcimiento de la profesión de abogado depende del Estado miembro. En la UE existe el reconocimiento profesional del título, no el reconocimiento académico. Se puede reconocer profesionalmente pero implica la realización de una prueba en el colegio de abogados… El señor Gerbhard no se había presentado a la prueba y tampoco se realizaba con gran periodicidad. Por lo tanto, este señor si era abogado en Alemania pero no lo era en Italia. Se declara intrusismo profesional, sanción, el recurre, va al TJUE y alega que el no es técnicamente abogado en Italia, sino en Alemania, pero existe la Directiva 77/249 que reconoce la libre prestación de servicios de los abogados que están establecidos en los Estados miembros. Se han de reunir unos requisitos, pero permite realizar actividades profesionales en prestación de servicios en otro Estado miembro. El señor dice que él se ha estado beneficiando de la Directiva sobre prestación de servicios y por eso esta ejerciendo. El TJUE dice que lleva 10 años residiendo en Italia y no se puede considerar como temporal, por lo tanto no se puede beneficiar de la Directiva.

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El TJUE dice que cabe la posibilidad que para prestar servicios puedas tener una cierta instalación permanente (una oficina) en otro Estado miembro, no para beneficiarte del derecho de establecimiento, sino para beneficiarte de la libre prestación de servicios. Se piensa por ejemplo si estoy en Italia prestando un servicio y recibo un cliente alemán que esta interesado en vez de recibirlo en una cafetería de un hotel, alquilo un espacio para poder recibirlo. El TJUE dice que se podría tener una instalación material aunque prestes servicios. Por lo tanto, el concepto de instalación permanente como una contradicción con libre prestación de servicios queda desdibujada. Esta directiva fallo en contra de Gebhard, pero es del año 1995, pero à En el año 96 la UE aprobó una Directiva que permitía el establecimiento de abogados en otro Estado miembro siempre y cuando las actividades profesionales a las que se dedicasen fuesen las cuestiones jurídicas relativas al titulo que obtenían como a cuestiones relativos al derecho internacional privado o al derecho de la UE.

3. También define al servicio la NECESIDAD DE UNA REMUNERACIÓN. Es un elemento esencial que reside en el hecho de que constituye la contrapartida a la prestación que se recibe; incluso el TJUE permite que la remuneración sea indirecta (que el servicio sea pagado no por la persona que lo recibe, sino por otra) à es indiferente quien remunera y la forma (dineraria, en especie…)

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2. ÁMBITO DE APLICACIÓN De la libre circulación (derecho de establecimiento y libre prestación de servicios, ¿quien se beneficia? -

Personas físicas: Requisitos. à ciudadano europeo, miembro de la familia del nacional europeo…

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Sociedades: Características. à las personas jurídicas y sociedades también se benefician de este derecho.

¿Qué se entiende por sociedades? à Cualquier persona jurídica que tenga una finalidad lucrativa. Art 54 TFUE: “Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo”. Pero pueden ser formas jurídicas que no existan en un Estado, como puede ser un trust. Esas personas jurídicas que persiguen una finalidad lucrativa deben de reunir las siguientes características para poder beneficiarse del derecho de establecimiento y la libre prestación de servicio (párrafo 1) à son dos acumulativos: 1. Sociedades deben de constituirse de acuerdo con la legislación (ordenamiento jurídico interno) de un Estado miembro, de cualquiera. à Cada Estado tiene sus requisitos para constituirse: hay Estados que exigen requisitos más materiales, de vinculación con el Estado, y otros que son totalmente formales y que no se necesita ningún tipo de vinculación; pero sea en un tipo de Estado u otro el requisito que se exige es que te constituyas de acuerdo con el OJ de un Estado miembro, con el que tu quieras, se satisfaciendo requisitos formales o materiales, ya que se te va a reconocer en cualquier sitio ya que te has constituido de acuerdo con la legislación vigente de un Estado miembro y el resto de Estados, aunque esa figura jurídica no exista o los criterios para constituir en una figura equivalente sean totalmente distintos, van a reconocerla. 2. Que la sede social, la Administración central o el centro de actividad principal se encuentre en el territorio de la UE. No es necesario que sea en el mismo Estado donde te has constituido. Cualquiera de los 3. Puedes haberte constituido en un Estado y tener la sede social, la Administración central o el centro de actividad principal en otro Estado. Con que reúnas uno de los 3 en el territorio de la UE ya sirve. Si se reúnen estos dos requisitos esa persona jurídica con finalidad lucrativa (sociedad) se va a beneficiar del derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios de igual forma que si fuera un nacional. Pero ahí es cuando vienen los problemas à puedes constituir una sociedad donde no se exige ninguna vinculación (ej. con capital americano o chino), la Administración central (donde están las personas que dirigen la empresa) está en Nueva York, el centro de actividad principal encontrarse en China y la sede social está en Irlanda. (Irlanda porque por el tipo de Impuesto de Sociedades, la lengua materna es el inglés y porque Nueva York está a medio camino entre Irlanda y los Ángeles)

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3. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL ¿Qué tipo de actividades pueden ser ejercidas? •

Actividades económicas no asalariadas realizadas por cuenta propia y de forma independiente.

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Definición de la noción de actividad económica independiente realizada por el TJCE à No vamos a encontrar una definición en los tratados constitutivos, tampoco en la normativa comunitaria ningún tipo de definición legal y, por lo tanto, queda en manos de la elaboración jurisprudencial.

El TJUE ha dado la definición y desde su punto de vista cualquier actividad de naturaleza económica realizada por cuenta propia puede ser considerada como actividad ejercida por las personas físicas o jurídicas en el ámbito del derecho de establecimiento o libre prestación de servicios. Cualquier tipo de actividad económica, pero es una definición con una interpretación muy amplia. Sentencia Seteyman del año 88 à persona que es miembro de una comunidad filosóficoespiritual y es alemán y se va a los países bajos y, teniendo en cuenta que estamos antes de la ciudadanía europea y de la Directiva 2004/38, se ha de plantear si ese señor, dentro de esa comunidad, está realizando alguna actividad económica para poder solicitar el permiso de residencia. Era de la comunidad y esa comunidad realizaba ciertas actividades comerciales para generar fondos (tenia lavandería, tintorería…) y este señor trabajaba en esas actividades comerciales de la comunidad y a cambio recibía como contraprestación la manutención, el alojamiento y unas pequeñas cantidades para gastos personales. Se plantea si este señor ejerce de forma efectiva una actividad económica. EL TJUE dice que si, que aunque la retribución sea en especie, si realiza una actividad económica y hay una retribución por el tipo de actividad que está desarrollando. Y todo esto a pesar de que el sea apoyito, es decir, a pesar de que es miembro de la comunidad y no es un externo. Los requisitos que se han de satisfacer para considerar que una actividad económica es efectivamente ejercida de forma independiente à En libre circulación de trabajadores hablábamos de la sentencia Blume, donde se establecían unos requisitos para poder considerarse trabajador. Pues hay un equivalente de la sentencia Blume en relación a que requisitos se deben satisfacer para que una actividad económica se considere como independiente, no asalariada. Se trata de la à Sentencia Jany del 2001 à Los hechos son del 2000, donde países de Europa Central y Oriental ni se habían adherido a la UE, peor muchos de ellos tenían un acuerdo de asociación con la UE y que tenía unas disposiciones muy favorables en el ámbito del derecho de establecimiento y libre prestación de servicios, de forma que prácticamente garantizaban el principio de igualdad de trato. Y, en cambio, había unas restricciones mas serias en el ámbito de la libre circulación de trabajadores. Por lo tanto, estos acuerdos de asociación daban un trato muy favorable al establecimiento y libre prestación de servicios, y en cambio un trato muy restrictivo a la libre prestación de trabajadores.

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Jany y otras, se dedican a la prostitución, a prestar servicios en Ámsterdam. Dicen que prestan servicios y algunas están establecidas. Y las autoridades neerlandesas dicen que no pueden prestar servicios ya que no están establecidas ya que ejercen un tipo de actividad que siempre va a ser asalariada, en la práctica el ejercicio de esa actividad siempre es asalariada y al ser asalariada las expulsa, no tiene garantizada la libre circulación. El TJUE es aquí cuando define que se entiende por ejercicio de una actividad económica independiente. Los requisitos que se han de satisfacer para que una actividad económica pueda ser considerada que se ejerce efectivamente de forma independientes: 1. La actividad se ejercite sin la existencia de un vinculo de subordinación por lo que hace referencia a la actividad que se desarrolla, las condiciones de...