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Introduction ! Article 2284 du CC «!Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir.! » , dans le cas inverse s’il n’est pas payé le créancier ordinaire est réduit a exercer contre son débiteur les procédures civiles d’exécution, de faire saisir et vendre les biens de son débiteur. Procédure lourde et complexe nt si le débiteur est insolvable. ! De plus certains biens sont insaisissables comme les pensions alimentaires ou les meubles indispensables au W ou vie de la famille. ! Le problème du créancier est que généralement il n’est pas seul: il ne dispose d’aucun droit de préférence. Ce créancier n’a pas non plus de droit de suites sur les biens du débiteur qui sortiraient du patrimoine de ce dernier.! ! Le droit des obligations fournit des armes à ce créancier: ! - l’action Paulienne 1341-2 du CC. ! - L’action oblique 1341-1 du CC qui permet à un créancier d’exercer les actions que son débiteur à négliger. ! Il peut aussi se prévenir de l’insolvabilité en bloquant certains biens du débiteur par des mesures conservatoires. ` ! De plus les créanciers ont cherché à améliorer leur situation en recourant à d’autres institutions du droit commun comme l’exception d’exécution 1719 et suivants. Le créancier refuse d’exécuter son obligation tant que le débiteur n’exécute pas la sienne. EX : refus de livraison. ! Il peut aussi faire jouer la compensation 1347 et s, Il éteint sa propre dette à l’égard du débiteur. ! La compensation est utile pour le créancier dans ce cas la, si elle n’existait pas le créancier d’un débiteur devrait payer sa dette à l’égard du débiteur sans pouvoir se faire payer de ce dernier. ! ! Les banques utilisent la liberté contractuelle et les mécanismes de divers instruments de paiement pour faciliter le remboursement des crédits qu’elles accordent. EX: les traitements et les salaires sont à partir d’un minimum payé en compte, si la banque prêteur et son client emprunteur conviennent que les remboursements s’effectueront en prélèvement une somme sur le compte grâce à une autorisation de prélèvement. Il existe un réel avantage pour le créancier par le versement de ce salaire. ! ! Les créanciers peuvent aussi imposer à leur débiteur de ne pas aliéner certains biens ou les tenir informer de l’état de leurs affaires.

2/ La sureté ! ! Tout ces procédés de droit commun qui renforcent la position du créancier constituent des garanties de paiement, ce ne sont pas pour autant des suretés. Si toute sureté est une garantie, toutes las garanties ne sont pas des suretés. La sureté est procédée de la technique juridique qui a été spécialement organisé par la loi pour servir de garanties. ! ! Le CC consacre un livre IV qui réglemente les suretés aux articles 2284 et S. La doctrine s’est efforcée de définir la sureté en la présentant comme l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un

bien, d’un ensemble de bien ou d’un patrimoine par l’adjonction d’un droit d’action accessoire au droit de créance. ! ! La sûreté se définit d’abord par sa finalité: améliorer la situation du créancier par son effet pour faire acquitter la dette d’une autre personne ou la vente/ attribution d’un bien d’un créancier et afin par sa technique elle est l’accessoire de la créance qu’elle garantie. ! Un certain nombre de garantie ne répondent pas à cette définition, elles ne sont pas des suretés au sens technique du terme. ! !

3/ Importance des suretés !

a) Le crédit ! La garantie du paiement est indissolublement lié au crédit. On dit qu’il n’y a pas de credit sans sureté. ! Le crédit implique un décalage dans le temps entre l’octroi de fonds par le fournisseur de crédit au bénéficiaire du crédit et le remboursement fait par le bénéficiaire du credit au fournisseur. Pour qu’un créancier accepte de faire crédit il doit avoir confiance dans le rebroussement, donc que celui ci soit garantie et qu’une sureté soit prévue. ! De plus le credit est la base de l’activité éco, d’abord des particuliers pour se procurer des biens de consommation, mais aussi et surtout les entreprises pour l’achat du fond de commerce ou l’acquisition des parts de sociétés, pour financer les investissements en matériel, assurer la trésorerie. ! Juridiquement le crédit se présente sous des formes différentes: ! - le prêt d’argent ! - les avances en compte ! - le crédit inter-entreprises ! b) Difficultés de ce droit ! ! Ce droit entretient des relations étroites avec des principales branches du droit, il est une des applications du droit des contrats et du régime de l’obligation. ! Il est un aspect essentiel du droit bancaire, du droit de la consommation. Il est impacté par le droit des sociétés. ! ! Le contact le plus important est celui avec le droit des entreprises en difficulté. Lorsqu’une entreprise ne peut plus payer tout ses créanciers et qu’une procédure collective est ouverte la position de force des créanciers et donc des suretés qu’ils bénéficient est une question centrale.

4/ L’évolution du droit des suretés ! ! Cette évolution est cyclique, et variante en fonction de l’évolution du droit. Certaines suretés sont

très anciennes et remontent au droit romain tel que la fiducie. D’autres sont apparues il y a une trentaine d’années. Par exemple le cautionnement était réservé à des opérations familiales et amicales et c’est ensuite développé. ! Par inversement l’hypothèque a perdu l’essentiel de son attrait sauf dans le secteur immobilier.! ! Depuis le CC le droit des suretés n’avait pas fait l’objet d’une reforme mais seulement quelques retouches ponctuelles et peu cohérentes. ! L’évolution était essentiellement faite par la jurisprudence. Ce droit est encore largement jurisprudentiel. ! Une reforme a été réalisé par une ordonnance du 23 mars 2006 ratifiée par une loi du 20 février 2007 qui n’a évoqué ni cautionnement ni privilège et la fiducie a été institué cette année la. ! Une reforme est toutefois prévue, l’article 16 du projet de loi relative à la croissance et la transformation des entreprises prévoit une reforme par ordonnance du droit des suretés dans les 24 mois de la publication de la Loi. Un projet de ratification devra être déposé dans les 4 mois de la publication de l’ordonnance. ! Ce projet de Loi prévoit:! - achever le W commencé en 2006 en évoquant les cautionnements et privilèges;! - inspiration des travaux de l’association Henry Capitant

5/ La diversité des sûretés ! Au seins des suretés se trouve diverses classifications:! - les suretés anciennes et récentes ( peu intéressant), - les différentes sources: certaines sont dans la volonté des parties : sureté conventionnelles, ou dans la loi: sureté légale, ou encore dans une décision du juges: sureté judiciaire, ! - de l’objet de la garantie: elles peuvent porter sur des meubles (corporel/ incorporel) ou immeubles, ! - de la dépossession de u bien ! La distinction majeure est celle des suretés personnelles et réelles. Les suretés personnelles résultent de l’adjonction d’un ou plusieurs débiteurs au débiteur initial. Les suretés réelles résultent de l’affection prioritaire d’un bien ou d’un ensemble de bien au paiement de la dette.!

! Partie 1 : Les suretés personnelles ! !

Titre 1 : Le cautionnement Chapitre 1 Présentation générale du cautionnement ! ! Article 2288 du CC est insufflant pour définir le cautionnement«! Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même.!» ! Définition doctrinale: c’est le contrat par lequel une personne appelée caution s’engage à l’égard

d’un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas ou celui ci ne l’exécuterai pas lui même. ! C’est donc un contrat constitutif d’une sureté personnelle. ! Section 1 : Evolution du cautionnement ! - Expansion et diversification du cautionnement. ! Expansion car ce dernier était au départ un service personnel et gratuit. Il est ensuite devenu un instrument essentiel de la vie des affaires. Les raisons en sont multiples: ! - développement du credit ! - le fait que le législateur exige que des cautionnements soient fournis! - les avantages du cautionnement nt en procédure collective. Diversification car le cautionnement reste un service gratuit mais le plus souvent en tout cas toujours lorsqu’il est fournis par une banque est onéreux du point de vue du débiteur. ! De plus on connait une évolution des partenaires, des cautions, des banques. On était créé des sociétés spécialisées en la matière, des opérations concernés tel que le credit. ! Le siège essentiel du cautionnement se trouve dans le CC, mais aussi dans le code de la consommation. ! Le projet de loi poursuit 3 objectifs en matière de cautionnement:! - rendre le régime du droit du cautionnement plus lisible ! - améliorer l’efficacité du cautionnement ! - Assurer la protection de la caution personne physique ! ! - Le droit international privé ! ! Le principe basique est que le cautionnement est soumis à la loi choisie par les parties et non pas à celle de l’obligation garantie. Dans le silence de ces derniers on présume que c’est celle ci. ! ! Lorsque s’applique la Convention de Rome sur la loi régissant les obligations contractuelles, si les parties n’ont pas choisis de loi on applique celle du pays avec lequel le cautionnement présente les liens les plus étroits cad celui ou est situé la partie qui fournit la prestation caractéristique qui est celle de la caution. Sauf si il résulte des circonstances que le contrat présente des liens plus étroit avec un aitre pays. ! Lorsque s’applique le règlement communautaire dit Rome 1, en l’absence de convention choisie par les parties, s’applique la loi de la caution sauf exception au dessus. !

Section 2: Les caractères du cautionnement !

1) Un contrat constitutif d’une sureté personnelle ! A- Un contrat s’insérant dans un groupe de contrat !

C’est un contrat qui est passé entre la caution et le créancier. Contrat par lequel la caution s’engage à payer le créancier si le débiteur ne paie pas. ! Il est toujours un contrat même le cautionnement judiciaire ou légal. Le cautionnement légal est le cas ou la loi exige que soit fournit un cautionnement. EX: le tuteur avec son pupille. ! Le cautionnement suppose toujours la volonté de s’engager de la caution. Ce contrat cependant s’insère dans un groupe de contrats. Au départ, il y a un contrat de vente par exemple, puis pour le paiement de ce contrat il y a un contrat de credit qui est passé entre l’acheteur et la banque. La banque accepte de faire crédit à condition que l’emprunteur fournisse un cautionnement et donc cet acheteur emprunteur s’adresse à la caution de se porter caution et donc il y a un contrat entre la personne qui doit fournir la caution donc le débiteur et la future caution. ! ! Le cautionnement donne naissance à une sureté personnelle. La caution est engagée personnellement sur tout ces biens mais le créancier ne bénéficie d’aucun droit de préférence par rapport aux autres créanciers ni d’aucun droit de suite sur un bien particulier de la caution. ! Sureté réelle et personnelle peuvent s’additionner, il se peut que le créancier exige que la caution s’engage en tant que caution et qu’elle fournisse en plus une sureté réelle: un gage, une hypothèque… Dans ce cas la la caution est tenu indéfiniment sur un de ces biens et en plus sur le bien portant sur la sureté réelle. Le créancier aura donc un droit de préférence et un droit de suite sur l’objet de cette sureté réelle. ! ! Il se peut encore qu’une personne autre que le débiteur constitue une sureté réelle pour garantir la dette d’autrui. Cette personnes n’est pas une caution. Arret chambre civ. 23 mars 2007: une personne qui constitue une hypothèque pour garantir la dette d’autrui n’engage seulement un immeuble et donc le créancier n’aura aucune action ni droit sur les autres biens. ! ! 2) Le cautionnement en tant que qu’engagement accessoire ! ! Le cautionnement est nécessairement une sûreté accessoire. Il n’existe que sur une obligation principale valable. Si elle disparait, alors ce dernier disparait. ! !

3) Autres caractères du cautionnement ! A) caractère unilatéral?! ! C’est un contrat unilatéral car seule la caution s’engage à l’égard du créancier. Ce caractère n’est pas de l’essence du cautionnement car il est possible qu’en contrepartie le créancier s’engage à l’égard de la caution. EX/ accorder un délais supplémentaire au débiteur ou une remise de dettes partielles. Et d’autre part la loi impose au créancier un certain nombre d’obligation à l’égard de la caution et nt des obligations d’infirmations. ! !

B) Caractère gratuit? ! Il faut distinguer le contrat de cautionnement lui même qui lui est à titre gratuit, la caution s’engageant sans contrepartie de la part du créancier. En revanche le contrat entre le débiteur et la caution est parfois à titre gratuit EX: contrat entre famille. ! Si il est à titre gratuit on peut se trouver en présence d’une donation indirecte avec les conséquences du point de vue du droit patrimoniale, sans recours possible du créancier contre son débiteur. ! En revanche ce contrat entre le débiteur et la caution est à titre onéreux, toujours le cas lorsque c’est une banque ou équivalent qui se porte caution. C) Contrat conclu intuitu personae?! ! Le considération de la personne de la caution est déterminante, quant à la considération de la personne du créancier elle peut l'être. Concernant le contrat entre la caution et le débiteur elles sont empreintes intuitu personae. ! !

Section 3: la diversité des cautionnements ! ! 1!: Cautionnement simple et cautionnement solidaire

C’est une distinction majeure en ce qui concerne les effets du cautionnement. Si c’est un cautionnement simple! : la caution peut exiger qu’avant de la poursuivre, le créancier poursuive d’abord le débiteur principal. C’est ce qu’on appelle le bénéfice de distinction. S’il y a plusieurs cautions simples qui garantissent la même dette, chacune des cautions peut exiger que le créancier divise la dette entre elles (c’est le bénéfice de division Article 2303 du CC). Dans le cautionnement solidaire, il n’y a ni bénéfice de discussion, ni de division! : la caution qui s’engage solidairement ne peut pas invoquer le bénéfice de distinction. S’il y a plusieurs cautions qui se sont engagées solidairement avec le débiteur et entre elles, elles ne peuvent pas invoquer le bénéfice de division. ! Si les cautions sont engagés solidairement mais pas entre elles, elles peuvent invoquer le bénéfice de discussion mais pas de division. !

2) Cautionnement particulier et général: ! ! Le cautionnement particulier garantie une ou plusieurs dettes spécialement désignées. Le cautionnement général porte sur une série non finies de dettes. EX: telle personne cautionne les dettes de telle autre à l’égard de telle banque. ! Proche de cette discntintion est celle entre la cautionnement dont le montant est limité à une certaine somme et celui dont le montant est illimité. On parle de cautionnement

«! omnibus!» lorsque la caution se porte garant pour une série de dettes sans limitation de montant. 3) Cautionnement conventionnel, légal, judiciaire ! ! La distinction ne concerne pas le cautionnement lui-même, qui naît toujours d’un contrat entre le créancier et la caution. La distinction concerne l’origine, la source de ce cautionnement. ! - Cautionnement conventionnel : il est souvent conclu en application d’un accord entre le débiteur et la caution.! - Cautionnement légal : parfois le cautionnement est imposé par la loi. Selon l’article 601 du Code civil, l’usufruitier doit fournir caution de jouir raisonnablement. Ou encore les agents immobiliers doivent fournir caution garantissant le cautionnement des sommes qu’il a reçu. ! - Cautionnement judiciaire! : dans certains cas prévus par la loi, le juge peut imposer à un débiteur de fournir caution. Selon l’article 517 du CPC, le juge peut subordonner sa décision ordonnant l’exécution provisoire d’un jugement à la fourniture d’une caution garantissant le remboursement au cas où le jugement serait infirmé en appel. ! 4) Cautionnement civil et cautionnement commercial Le cautionnement est en principe un acte civil même si il est donné par un commerçant à titre gratuit pour aider un ami et qui garantirait une dette commerciale. Néanmoins il est très souvent un acte de commerce. ! Il peut être un acte de commerce par nature si il est donné par un établissement de crédit, même si la créance garantie est civile. Ou encore si il est donné par une société commerciale par la forme. ! Il peut être encore un acte de commerce par la forme. EX: aval d’une lettre de change. ! Il peut être commerciale par accessoire. EX: cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce. Le cautionnement est souvent intéressé car il est donné par une personne qui a intérêt à ce cautionnement c’est-à-dire à l’opération pour laquelle la garantie est donnée.! Ce cautionnement-là est commercial, c’est le cas du cautionnement donné par un dirigeant social pour garantir les dettes de sa société. ! En revanche, si le cautionnement est donné par un associé, si c’est un associé majoritaire le cautionnement sera commercial mais si c’est un associé minoritaire le cautionnement ne sera pas commercial. Le cautionnement est souvent un acte mixte : civil pour la caution et commercial pour le créancier. ! L’intérêt de la distinction : pour les actes de commerce on a la compétence des tribunaux de commerce et la présomption de solidarité. En revanche, la validité des clauses attributives de compétences territoriales et la liberté de la preuve sont attachées à la qualité de commerçant. Conséquence concrète, le dirigeant qui se porte régulièrement

caution de sa société ne devient pas pour autant commerçant car la qualité de commerçant est attachée à l’accomplissement d’acte de commerce et ce de manière habituelle. Ainsi la preuve ne peut pas se faire librement. Concernant la validité de la clause compromissoire (c’est la clause d’un contrat par laquelle les parties s’engagent à soumettre à arbitrage le litige qui pourrait naitre à propos de ce contrat) elle dépend de ce que le contrat est conclu en raison d’une activité professionnelle. Article 2061 du CC!

5) Les cautionnements superposés! ! - La certification de caution C’est une caution de la caution. Le certificateur de la caution cautionne la caution à l’égard du créancier. Autrement dit, selon l’article 2291 du code civil, il s’engage à l’égard du créancier à payer ce que doit la caution si elle ne paie pas elle-même. La caution peut exiger un certificateur de caution. ! ! - Le sous-cautionnement! ! Il s’agit d’une contre-garantie. Autrement dit, la sous-caution cautionne le débiteur à l’égard de la caution, devenue elle-même créancier après avoir payé le créancier. Lorsque la caution est amenée à payer, elle dispose d’un recours contre le débiteur principal et c’est ce recours que cautionne la caution. ! Exemple : chaque fois que le créancier exige un cautionnement bancaire, cette banque va exiger du dirigeant de la société qu’il se porte sous caution autrement dit la banque après avoir payé le débiteur va se retourner contre le dirigeant pour qu’il la rembourse de ce qu’elle aura payé au créancier. - La substitution de caution! On la rencontre dans tous les contrats de cession d’entreprise ou de cession d’actions. Le cessionnaire s’engage envers le cédant à se substituer à lui dans les engagements qu’il a pu prendre en qualité de caution. Mais la caution initiale, le cédant n’est pas nécessairement libéré!: il n’est libéré que si le créancier y consent. En général cela ne pose pas de problème. Sinon, il y aura deux cautions.! Si le cessionnaire refuse de se porter caution après s’être engagé à l’égard du cédant, c’est une violation de son obligation contractuelle et il engage sa responsabilité.! Si le créancier refuse de libérer la première caution (cédant), et si le cédant est appelé à payer, il pourra se retourner contre le cessionnaire puisque celui-ci s’est engagé à se substituer à lui en qualité de caution.

Chapitre 2 : La formation du contrat de cautionnement ! ! Se...