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Droit des libertés fondamentales 1 Cours de Mr Egea – 2019 Lien du cours de 2016 : https://www.studocu.com/fr/u/1812738 En France, tradition très forte née sous la Révolution française, consistant à mettre en avant la loi plus que le juge. Aux USA, dès 1804 (Marbury vs Madison), il est admis que le juge peut contrôler la constitutionnalité des lois, et donc placer des principes au-dessus de la loi. Désormais, avec le mouvement de constitutionnalisation depuis 30, on a en France une notion de droits fondamentaux. Le deuxième mouvement c’est l’internationalisation, notamment avec la CJUE et la CEDH. Les arrêts de la CEDH notamment ont profondément modifié le droit des libertés en France. Cette matière est donc en pleine transformation. De plus, autrefois, ce que l’on appelait les libertés publiques était les règles par lesquelles on contrôlait les actes d’administration, mais aujourd’hui même des privatistes pourraient être experts sur ce sujet (malgré un manque de connaissances des arrêts du Conseil d’Etat sur des libertés fondamentales, notamment sur la police administrative). Introduction générale Le cours de libertés publiques a été inséré dans le programme des facs de droit en 1954. Il est devenu obligatoire en 1962. Cette discipline transversale n’existait pas avant. A) La dénomination du cours Cette matière, à l’inverse des autres, a des dénominations différentes selon les ouvrages (droit des libertés publiques, droit de l’Homme et libertés fondamentales, droits fondamentaux…). Les droits de l’Homme sont un concept de philosophie politique emprunté à l’école moderne du droit naturel, qui est centrée sur l’individu, qui aurait en tant que tel des droits. Les plus grands auteurs de cette école moderne du droit naturel sont Grotius et Pufendorf (qui ont beaucoup écrit sur le droit de la guerre), Hobbes (qui dans le Léviathan justifie le pouvoir absolu de l’Etat par la sécurité des individus), Locke (qui rejoint Hobbes sur l’idée que les individus ont des droits en tant qu’Hommes, que l’Etat doit respecter) et Rousseau (contrat social). Pour tous ces auteurs, il y a des droits qui sont inhérents aux individus. Ces idées étaient révolutionnaires à l’époque, et elles ont mené à la DDHC du 26 août 1789. Le malheur public est causé par l’oubli des droits de l’Homme : ce régime a donc toujours existé, même s’il n’a jamais été appliqué ; les droits de l’Homme n’ont donc pas été créés, ils ont été rétablis. « Libertés publiques » est une expression purement française. La France au XIXe siècle a tout essayé en termes de Constitution. Lorsque le Premier Empire est fini, Louis-Philippe octroie à ses sujets une Charte, dans laquelle il évoque un certain nombre de principes, et parle de droits publics. En 1875, au moment où la IIIe République se met en œuvre, l’Assemblée Nationale (le Parlement) va voter des grandes lois de liberté : laïcité en 1905, liberté d’association en 1901, liberté d’expression en 1881, liberté de réunion, libertés syndicales… Toutes les grandes libertés ont donc été acquises par le vote de lois sous la IIIe République. Ce sont donc les pouvoirs publics qui ont mis en jeu ces libertés. Le terme de liberté met donc l’accent sur le fait que le régime essentiel des libertés publiques provient des pouvoirs publics, et donne donc un aspect très vertical aux libertés, qui sont créées par le législateur et non pas par des individus qui réclameraient des droits. La notion de droits fondamentaux apparaît à la fois aux Etats-Unis en 1787, et en Allemagne. B) La notion de liberté. On parle ici de liberté au sens juridique. Définition de la DDHC : « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » (art. 4)

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Il existe aujourd’hui des sensibilités un peu différentes en matière de liberté. Il y a une dimension des Droits de l’Homme (DH) qui se veut universelle. Cette question de l’universalité des DH a toujours été très débattue, dès la Révolution française, mais elle s’est répandue à tous les pays occidentaux. Dans les relations internationales, il y a un grand débat car certains Etats ne respectent pas les DH tels que nous les concevons. Certains Etats non occidentaux considèrent que cette universalité des DH est une vision très occidentale, voire colonialiste. Ex de la Chine qui dit que les DH conçus par les Occidentaux ne sont pas les mêmes qu’en Chine. La question d’universalisme est donc toujours très débattue, et certains Etats préfèrent appliquer une vision des DH adaptés à leur pays, histoire, philosophie, culture. Cependant la majorité des Etats ont signé la DUDHC, des pactes internationaux sur les DH, alors qu’ils sont des reprises de ce qui avait été créé au 18 e siècle au Royaume-Uni, en France, aux Etats-Unis. Plus on avance dans l’internationalisation, plus on essaie de juridiciser cette scène internationale et paradoxalement, plus on avance vers un mouvement des Etats-nations demandant plus d’autonomie : c’est là la limite entre droit et politique. Années 90-2000 : internationalisation ; aujourd’hui repli des nations sur elle-même et refus de cette internationalisation, reconquête de la nation. La question de l’universalité des DH est donc très théorique, elle n’est concrète que dans le cadre de l’Etat, voire de l’organisation internationale. Il y a des sensibilités différentes en termes de droit des libertés ; certains systèmes juridiques sont à ce point différents que le traitement des libertés se fait par des biais totalement distincts. Par exemple, les britanniques sont très soucieux de la protection de la liberté individuelle, le libéralisme politique étant très puissant dans leur pays : en Grande-Bretagne la notion centrale est la liberté individuelle donc. Traditionnellement, la France est au contraire beaucoup plus marquée par la notion d’égalité. Ainsi, aux Etats-Unis il y a une opposition très forte à un semblant de Sécurité Sociale, alors qu’en France le droit de la santé est essentiel. Il y a donc des modèles. Le modèle anglais, qui s’est constitué un siècle avant le modèle français, s’est fondé non pas contre la monarchie, mais avec la Glorieuse Révolution (1688–1689) par laquelle les Britanniques ont conquis un certain nombre de libertés concrètes que l’on retrouve dans le Bill Of Rights (1689). D’où l’étonnement du député britannique Edmund Burke en 1789 devant la DDHC : dans son ouvrage « Réflexions sur la Révolution de France » il s’étonne de la volonté des français de répandre ses droits de l’homme sur le monde. Le modèle américain est aussi assez complexe à comprendre pour nous français, notamment à cause du poids du fédéralisme, car malgré la décentralisation, en France il y a une volonté d’unité très importante que l’on ne trouve pas ailleurs. Il y a donc déjà aux USA une grande liberté laissée à chaque Etat pour choisir ses droits et libertés (exemple de la peine de mort interdite en Californie mais très pratiquée au Texas). Aux USA il y a également une conception liée au fait qu’il s’agit du Nouveau Monde, avec des institutions nouvelles à l’époque, un nouveau monde fondé par les Pilgrim Fathers donc une très grande importance de la religion protestante, et ces racines se voient dans les textes des droits fondamentaux. Enfin, il y a le modèle français incarné par cette DDHC de 1789, et ce modèle est marqué par une forme de rationalisme abstrait. Les DH tels qu’on les trouve dans la DDHC ne sont pas des droits situés (ce ne sont pas des droits pour les citoyens français dans une société donnée à une époque donnée), ce sont des droits déclarés de façon purement rationnelle et qui sont des droits de l’Homme pour tous les Hommes. Il s’agit d’un texte qui prétend parler à l’humanité. En 1789, les députés du Tiers-Etat qui se réunissent en Assemblée nationale ont devant eux un mur institutionnel vieux de plus de 1000 ans : la monarchie. Impossibilité de s’inscrire dans cette histoire de monarchie absolue, donc on en sort par la raison. Les révolutionnaires français vont même nommer ce qui s’est passé avant « l’Ancien Régime ». L’égalité est donc au cœur de cette Révolution qui s’est menée. Il y a donc une certaine forme de relativisme qui dépend de l’époque, du lieu… Ce relativisme a été souligné par des auteurs français, par exemple Montaigne dans ses Essais, ou Pascal dans ses Pensées :

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« vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà ». Ce relativisme introduit une forme de tolérance qui est la clé centrale d’une société apaisée qui respecte les autres. Bibliographie sur moodle, dans la première plaquette de TD Titre premier : théorie générale : la protection des libertés Introduction : la protection des libertés Il existe un paradoxe : lorsque l’opinion commune s’interroge sur la question de la protection des libertés, nous situons les menaces les plus évidentes du côté du pouvoir politique, des forces de l’ordre. Les dictatures ou « démocratures » (ex : Turquie) vont utiliser les moyens de l’Etat pour réduire les libertés. Même dans les démocraties avancées, on voit bien qu’il y a une critique des citoyens à l’égard des forces de l’ordre, de la justice, de l’Etat. L’Etat apparaît alors comme le premier ennemi des libertés : la critique se centre sur l’Etat et les moyens de l’Etat (police, justice, armée…). L’histoire de la conquête des libertés confirme cette opinion : la liberté religieuse ; la liberté de la presse (en France, jusqu’à la fin du 19 e siècle, la liberté de la presse était très limitée) ; liberté de réunion ; liberté d’association… : toutes ces libertés ont été acquises contre un pouvoir autoritaire et répressif : la monarchie, puis l’Empire (Premier puis Second), et la République qui elle-même n’a pas été sans faille puisque à partir du moment où elle a été menacée par le premier terrorisme (anarchisme) elle a été conduite à prendre des lois (dites « scélérates ») contre la liberté de la presse (même problème aujourd’hui avec les lois de sécurité contre le terrorisme qui limitent les libertés dangereusement d’après certains observateurs). Il y a donc une vision historique d’une conquête des libertés contre l’Etat. Cela étant, lorsque l’on adopte une approche juridique, on ne peut s’en tenir à cette présentation. Elle n’est pas adaptée pour rendre compte du problème des libertés. En réalité, du point de vue du juriste, il est nécessaire pour comprendre la problématique des libertés de revenir au présupposé sur lequel est fondé tout le droit des libertés modernes. Ces présupposés sont exprimés dans la fameuse déclaration des droits (américaines et française) et reposent sur une fiction juridico-politique. Cette fiction juridico-politique est merveilleusement exposée à l’art 2 de la DDHC de 1789 : « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme ». Cette formule nous indique quels sont les devoirs de l’Etat. Un Etat digne de ce nom est un Etat qui se propose pour but de conserver les droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. En 1789 cela signifiait que la monarchie absolue, qui avait oublié et méprisé les DH, est illégitime. Dans cette perspective-là, c’est bien l’Etat qui protège les libertés ; le but de l’Etat libéral est donc la protection des libertés. On est donc face à une proposition paradoxale qui doit être perçue comme une tension permanente entre l’Etat et les libertés. En France, cette tension permanente a été très importante car la Révolution a proposé une véritable redécouverte des Droits de l’Homme et propose l’invention d’une société démocratique qui promeut les libertés des individus. Cette proposition politique, fondée sur l’idée laquelle il faut protéger les libertés des individus, dégénère en 3 ans en un régime républicain qui met en place la Grande Terreur, d’où une réflexion politique menée tout au long du 19 e siècle par de grands auteurs libéraux (Benjamin Constant…) qui vont se demander comment mettre en place une démocratie qui protège les libertés. Ces auteurs vont alors se méfier de l’Etat, de l’appareil de l’Etat, qui, par la nature des choses, empiète sur les libertés. Ces mêmes auteurs vont inventer des mécanismes de protection tournés contre l’Etat, plus particulièrement contre l’exécutif. Les déclarations révolutionnaires, plus particulièrement l’art 2

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de la DDHC, énoncent ce qui peut passer pour une vérité fondatrice du droit des libertés et du droit public, puisqu’il s’agit de protéger essentiellement des libertés individuelles et de rappeler son importance. Benjamin Constant, dans « de la liberté des anciens contre celle des modernes » de 1819, compare d’un côté la liberté des anciens, que l’on trouvait dans les sociétés antiques (Athènes, Rome…), qui était essentiellement de se rendre sur les places politiques (Agora/forum) et de débattre, donc de participer à la vie politique. Cette liberté des anciens ne garantissait pas du tout la liberté individuelle, puisque les citoyens/patriciens avaient la liberté de participation à la vie politique, mais pas les autres, et cela ne suffisait pas. Liberté des modernes c’est l’indépendance privée, c’est-à-dire la liberté de vie privée (opinion, religion…), et elle est tellement essentielle que l’Etat n’a pas de pouvoir ou de prise dessus. L’idéal est donc de garantir la plus large zone d’indépendance privée. Cette idée est le point de départ de toute réflexion juridique en matière de liberté. Il faut cependant mettre cette conception libérale en perspective avec les conceptions contractualistes du 17e siècle. Pour comprendre cela, il faut revenir à la description du contrat de nature (Hobbes, Locke, Rousseau). Ces 3 auteurs vont dans leurs ouvrages décrire une fiction, l’hypothèse d’une absence de société entre les hommes : ils se posent la question « que se passerait-il s’il n’y avait pas de règle commune, de pouvoir ? ». Dans cette hypothèse, les hommes sont tous libres. Rousseau : « l’homme est né libre, et partout il est dans les fers ». La protection de la liberté est livrée à chacun : chacun doit protéger sa propre liberté. En conséquence, l’état de nature est un état précaire, voire, pour Hobbes, un état de guerre permanent de tous contre tous, une situation permanente de peur qui en définitive aboulit toute la liberté sous la nécessité de rapports de force. Pour ces trois auteurs, l’institution de l’Etat a bien pour but d’établir et de garantir la liberté ; ce n’est plus une liberté naturelle, à laquelle l’Homme renonce, pour une liberté civile et politique. Dans le contrat social, Rousseau dit qu’il faut trouver une forme d’association qui défende et qui protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé et par laquelle chacun s’unissant à tous, n’obéisse pourtant qu’à lui-même, et reste aussi libre qu’auparavant. Dans cette construction-là, l’Etat apparaît bien comme le premier protecteur des libertés, et même comme son véritable créateur. Il y a donc dans le libéralisme politique une ambiguïté fondamentale puisque l’Etat apparaît comme une menace fondamentale pour la liberté mais aussi comme son meilleur garant. Cette contradiction qui est au cœur du droit des libertés ne peut être surmonté que par l’épreuve de la réalité juridique. L’idéal d’un Etat protecteur des libertés est compréhensible mais si cet idéal a été mis en œuvre de façon convaincante dans les démocraties occidentales, il faut bien comprendre qu’il faut respecter cet Etat mais aussi le contrôler. L’Etat libéral et démocratique est construit dans le but de protéger les libertés (chapitre 1) mais dans le même temps il faut contrôler l’Etat pour protéger les libertés (chapitre 2). Chapitre 1 : L’Etat, protecteur des libertés On reprend la fiction de l’état de nature ; les hommes sont sortis de leur état de nature par un calcul rationnel. La liberté est donc liée à l’existence de l’Etat. Cette hypothèse n’a qu’un seul sens pour les auteurs qui y réfléchissent : que se passerait-il si l’Etat disparaissait ou s’il ne pouvait plus assurer ses missions régaliennes ? Pour Locke, ce qui manque dans l’Etat originel pour protéger la liberté et la propriété, c’est une loi établie qui fixe des critères de jugement, un juge impartial et connu de tous, capable de statuer pour tous les conflits, et une puissance capable de mettre en exécution la décision du juge elle-même fondée sur la loi. On peut distinguer deux façons de protéger les libertés : une protection politique des libertés (énoncer la règle juridique) et une protection juridictionnelle des libertés (sanctionner juridiquement les atteintes aux libertés.

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Section 1 : la protection politique, l’énonciation de la règle de droit Seul l’Etat libéral et démocratique est protecteur des libertés (cf art 2 DDHC). Dans ces conditions, la protection politique désigne deux choses différentes. Elle désigne la participation des citoyens à la vie politique à l’énonciation des règles (démocratie) et la protection des libertés de ces citoyens par ces règles Dans la tradition juridique française, le législateur est appelé à protéger les libertés, mais pas seulement : il y aussi le pouvoir constituant et le pourvoir règlementaire. Paragraphe 1 : le rôle du pouvoir constituant « Le droit constitutionnel tout entier est pour la protection des libertés » - Maurice Hauriou Dans la tradition continentale (c’est-à-dire l’Europe hors Grande-Bretagne) c’est le pouvoir constituant qui pose les fondations de la vie politique. Dans la tradition britannique, le rôle du droit écrit est bien plus modeste, mais il y a cependant des règles écrites : Magna Carta de 1215, Habeas Corpus de 1679, le Bill of Right de 1689. Dans le système de droit écrit, le rôle du pouvoir constituant est double : il doit proclamer le droit, et il hiérarchise. A) La fonction de proclamation Dans la tradition juridique française, la proclamation est essentielle. On la trouve notamment dans les préambules et la DDHC. 1. Le but de la déclaration Le préambule de la DDHC nous indique beaucoup. Pour ses auteurs, l’oubli et le mépris des DH est l’origine du malheur public. Déclarer les droits c’est donc les remémorer, et non pas les créer. Ce but est à la fois pédagogique et pratique. On a donc, en 17 articles, ce qu’il y a de plus important pour les libertés individuelles. Ce texte est devenu très célèbre et il a joué un rôle très important dans l’Histoire. Pour la IIIe République, on renoue avec les valeurs républicaines, mais il n’y pas de déclaration des DH. La Constitution de la IV e République s’ouvre sur un préambule qui se place dans la continuité de la DDHC mais estime qu’il faut non seulement remémorer les principes de la DDHC, mais aussi des nouveaux adaptés à l’époque : droits d’inspiration socialiste et non pas libérale. On voit bien qu’en 1946, il y a une volonté de réaffirmer solennellement les DH après la Seconde Guerre Mondiale. Puis il y a la V e République en 1958, qui est marquée non pas par une déclaration, mais par un préambule de quelques lignes qui aura une importance très grande. 2. Les auteurs de la déclaration Dans l’immense majorité des cas, les déclarations sont le fait du pouvoir constituant originaire. En 1946, il y a eu successivement deux referendums constituants. : premier projet ouvertement socialiste, soumis au peuple mais rejeté. La deuxième version du projet est adoptée. On a une intervention directe des citoyens. Sous la Vème république, le préambule était très bref et ne comportait pas de principe, de déclaration. Ce préambule va cependant être largement interprété par le Conseil constitutionnel qui va créer le bloc de constitutionnalité, et va donc intégrer à la Constitution des règles et principes fondamentaux. Voir cours d’introduction au droit public pour le cours sur la décision du 16 juillet 1971 « Liberté d’association » et le bloc de constitutionnalité.

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Le général de Gaulle veut éviter de passer pour un dictateur, donc il demande à Michel Debré de mettre un préambule avec la formule selon laquelle la V e République reconnaît les valeurs de la 4 e République, il pense à une dimension politique et non pas à une dimension juridique. En 1971, avec le terrorisme rouge par les communistes, le gouvernement veut passer une loi par laquelle les associations doivent d’abord être approuvées par la préfecture ; or cette loi est soumise au Conseil Constitutionnel, qui extrait la notion de bloc de constitutionnalité, e...