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ENRIQUE R. AFTALIÓN Y LA HISTORIA DEL DERECHO1 por JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO

R ESUMEN: La consideración de noción y función de nuestra disciplina, no son generalmente objeto de meditación por quienes dedican sus afanes a la filosofía del Derecho, pues en la gran mayoría de los casos dejan de lado el aspecto histórico del derecho positivo. Por el contrario, en la producción científica de Aftalión se observa que resalta la importancia y utilidad de los estudios de la historia del Derecho en la formación de la cultura jurídica. En este trabajo pretendemos destacar el pensamiento del distinguido profesor de las Universidades de Buenos Aires y de La Plata, en cuanto a la noción y función de la historia del derecho en la actividad de quienes se dedican a la creación, estudio y aplicación del Derecho. PALABRAS CLAVE: Historia. Historia del Derecho. Historia de las ideas jurídicas.

A BSTRACT: The consideration of notion and function are not generally considered matters for meditation to those who are concerned with the Philosophy of Law, mainly because a majority of them exclude the historical aspect of positive law. A contrary example was provided by Enrique Aftalión, whose scientific work shows the important and useful contribution provided by studies of the History of Law in the formation of a Legal Culture. This essay highlights the contribution of that distinguished professor of the Universities of Buenos Aires and La Plata, regarding notion and function in History of Law as related to the work of all who are dedicated to the creation, study and application of the Law.

K EYWORDS: History. Legal History. History of legal ideas.

1 Estudio realizado en el marco del proyecto “Juristas, Derecho y Sociedad en la Argentina contemporánea. Ideas y mentalidades de los operadores jurídicos (19011970)”, ejecutado en el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, fi nanciado por la Agencia Nacional de Promoción Científica y Tecnológica (PICT 2003/16746).

Revista de Historia del Derecho, Núm. 34, 2006, pp. 31-65.

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Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LA HISTORIA. III. LA HISTORIA DEL DERECHO. IV. HISTORIA INTERNA Y EXTERNA DEL DERECHO. V. CONTENIDO DE LA HISTORIA DEL DERECHO. VI. HISTORIA DE LAS IDEAS JURÍDICAS. VII. C ONSIDERACIONES FINALES. I. INTRODUCCIÓN

Enrique R. Aftalión (1908-1980), se graduó como abogado y doctor en jurisprudencia en 1933 y 1936 respectivamente, destacándose en el ejercicio de la docencia en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Nacional de La Plata, llegando en las Facultades de Derecho de ambas instituciones a desempeñarse como catedrático de la asignatura Introducción al Derecho y en la segunda de ellas también de Derecho Penal. Su pensamiento con relación a la historia del derecho, está expresado fundamentalmente en Introducción al Derecho, obra a la cual nos referiremos en los párrafos siguientes para efectuar ciertas precisiones, El juez Marshall, la Historia del Derecho Argentino y la creación judicial del Derecho2 y Abogados y jueces en la evolución del Derecho Argentino3, sin perjuicio de algunas referencias que de manera tangencial hace en estas obras de su amplia producción. El libro Introducción al Derecho presenta tres etapas, diferenciadas por el cambio del contenido, de la orientación iusfilosófica que en ellas se manifiesta y por quiénes intervinieron en la elaboración de cada una. Ello surge de su lectura, pero también es manifestado expresamente por los autores en la nota preliminar a la quinta edición y en el prefacio de la que debió ser la décimo tercera pero que vio la luz como primera de la nueva versión. Nosotros coincidimos con esa apreciación, lo que nos permite hablar de tres obras cada una con sus características propias. De la primera versión se publicaron cuatro ediciones entre 1928 y 1939, siendo sus autores Aftalión y Fernando García Olano, que con independencia de las adiciones que se van incorporando, su contenido se mantiene en todas ellas dentro de una corriente neokantiana inspirada “apreciablemente en Del Vecchio, a veces directamente, 2 3

Publicaciones del Movimiento Humanista de Derecho, Buenos Aires, 1963. Revista Jurídica La Ley, tomo 143, Buenos Aires, pp. 1025 y ss.

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a veces a través de glosistas calificados como Recaséns Siches, y en Stammler”4. Varios lustros después, en 1956, aparece la quinta edición reelaborada por Aftalión y José Manuel Vilanova, que según indican los autores es un libro nuevo y señalan que la demora en su aparición se debió a que han querido “reflejar la enorme trayectoria recorrida, desde la última edición de su predecesor, por la iufilosofía y la ciencia jurídica”, por lo cual el anterior texto “ya no reflejaba el estado actual de la Teoría General del Derecho”. Afirman que “es innegable, en efecto, que en los últimos tres lustros la reflexión metódica acerca de los problemas más generales del Derecho ha realizado extraordinarios progresos, a los que no ha sido extraño el pensamiento argentino”, agregando que “todo tratado de introducción al derecho que no se haga cargo de dichos progresos será, pues, cualquiera sea la fecha de pie de imprenta, un libro viejo. Los autores de este libro han preferido privarse de los halagos morales y materiales de sucesivas reediciones, antes que dar a las prensas desarrollos en alguna medida perimidos y superados”5. Vilanova nos hace saber que así lo entendió García Olano, es decir que era un nuevo libro “y se negó a percibir derechos de autor” y además indica que este coautor de las cuatro primeras ediciones “discrepaba con un exceso de aplicación del nuevo libro al pensamiento egológico del maestro Carlos Cossio. Sin embargo consintió en aparecer como coautor por amistad y fidelidad a Enrique R. Aftalión”6. Esta segunda versión apareció como quinta edición de la obra y su última presentación fue la 12ª edición (1984) publicada después del fallecimiento del Dr. Aftalión. A partir de esta versión aparece en la obra la nítida influencia de la corriente que se autodenominó egológica, en cuyos desarrollos no vamos a detenernos, sino que solo lo haremos en cuanto al objeto e importancia que da Aftalión a la historia del derecho, que si bien a partir de la quinta edición manifiesta en cuanto 4 A RTURO ORGAZ, “Enrique Aftalión y Fernando García Olano: Introducción al Derecho, Buenos Aires, 1937”, comentario bibliográfico a la 3ª edición en Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año I, núm. I, Córdoba, 1937. 5 Introducción al Derecho, prólogo a la 5ª edición, Buenos Aires, 1956. 6 ENRIQUE R. AFTALIÓN y JOSÉ VILLANOVA, Introducción al Derecho, nueva versión con la colaboración de JULIO RAFFO, Buenos Aires, 1988, prefacio.

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a ello la influencia cossiana, su discurso presenta diferencias respecto a lo primero, que se manifiestan más profundamente en relación a lo segundo. La tercera versión es elaborada ya fallecido Aftalión, aunque manteniéndose al editarla su nombre como autor, realizada por Vilanova con la colaboración de Julio Raffo. Cuando en las modificaciones que en ella se incluyen no se menciona expresamente que algún texto pertenece a Vilanova, la responsabilidad es compartida entre los dos profesores según se expresa en el prefacio. Esta nueva versión aparece como 1ª edición en 1988 y presenta una destacada diferencia con la anterior, por la influencia del pensamiento de Vilanova, estructurado después de la segunda versión y que su autor denominó neoegología, expuesto en distintos trabajos y que sintetizó en un libro aparecido antes que esta publicación7. Estamos ante una nueva obra, en la que desaparece de la nómina de autores García Olano y no queda claro porqué continúa figurando Aftalión, quien había fallecido hacía más de un largo lustro y nunca manifestó adhesión a esa nueva posición de Vilanova. Tratándose de una obra cuya autoría es compartida, además no siempre por los mismos profesores y sin indicarse qué participación tuvo cada uno en la redacción de cada parte del texto, hemos tratado de verificar si el pensamiento expresado en cuanto a la historia del derecho no solo es compartido por Aftalión, sino qué intervención le correspondió en su elaboración, para lo cual hemos recurrido a otras publicaciones suyas en las que toca el tema, especialmente a dos aparecidas en 1963 y en 19718. En nuestra opinión la redacción le corresponde por la identidad de expresiones que se utilizan en los textos comparados. En cuanto a los cambios en el contenido que aparecen en Introducción al Derecho entre las dos primeras versiones, que son las que consideramos en este estudio y la relación de ellos con las ideas de Aftalión, solo nos ocuparemos, como hemos adelantado, en cuanto se 7 JOSÉ M. VILANOVA, Filosofía del Derecho y fenomenología existencial, Buenos Aires, 1973. 8 El juez Marshall, la Historia del Derecho Argentino y la creación judicial de Derecho, Temas Jurídicos núm. 8, Publicaciones Movimiento Humanista de Derecho, Buenos Aires, 1963; “Abogados y jueces en la evolución del Derecho Argentino”, en Revista Jurídica La Ley, tomo 143, Buenos Aires, 1971.

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refieren a la historia del derecho9. No consideramos la última versión pues en ella no tuvo intervención nuestro autor, y quienes la llevaron a cabo se limitaron a reducir la parte del texto dedicado a la historia del derecho, limitándolo a algunos párrafos extraídos de la segunda versión y omitiendo en esta parte de la obra toda referencia a Cossio, que se hacía en la anterior, por lo cual nada innovó en cuanto al tema que atrae nuestro interés. II. LA HISTORIA

Aftalión afirma que cuando se encara en cualquier ámbito del saber “esa magnífica aventura que se llama investigar”, con carácter previo deben determinarse los límites de la tarea a desarrollar, pues de esa precisión metodológica depende el éxito de la labor a emprender y ello es aplicable a la historia del derecho. Oigámoslo cuando señala que quizá la etapa más delicada radica en la definición de los límites y confines de la tarea a desarrollar. Si este deslinde y amojonamiento metodológico no se efectúa con rigor, a modo de requisito previo, los resultados de la indagación se resentirán, forzosamente, por la imprecisión del objeto investigado. Lo dicho adquiere particular validez si lo aplicamos a las investigaciones versantes sobre la historia del Derecho argentino. Del análisis de las que, en general, se consideran comprendidas bajo el referido epígrafe, resulta que, hasta hoy al menos, no hay un acuerdo total en cuanto al temario de la disciplina10.

Por ello sostiene que previamente a encarar una investigación histórico-jurídica corresponde aclarar dos cosas: 1) qué es, como objeto de estudio, el derecho que se va a encarar, en nuestro caso el argentino; 2) qué es historiar11. Entendemos que estas cuestiones, tendientes a superar el “deslinde y amojonamiento de la historia del derecho”, deben plantearse en forma inversa, pues luego que determinemos cuál es el 9 En las citas mencionaremos a estas versiones simplemente como Introducción indicando la edición. 10 El juez Marshall... cit., p. 6. 11 Ídem, p. 8.

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objeto de la historia como ciencia, debemos pasar a establecer el objeto de la historia del derecho argentino. En el orden que indicamos veremos cuál es su pensamiento. El historiador evidentemente debe dirigir su mirada hacia el pasado, pero como la realidad histórica es prácticamente inagotable, le lleva a Aftalión a negar “el manido estribillo según el cual el historiador, en cuanto científico, ha de atenerse objetivamente a los hechos”. Frente a esta afirmación sostiene que no puede afirmarse la posibilidad de una historia totalmente objetiva. Ello lo funda diciendo que lo cierto es que no es posible pensar en una investigación histórica absolutamente desprejuiciada, en un inventario total del pasado, sino a modo de conceptos-límite. Por ontológica necesidad resulta que toda investigación histórica ha de ser, en alguna medida prejuiciada, selectiva, pues no estudia nudos hechos físicos, sino hechos dotados de sentido –objetos culturales–, y en este sentido tienen que ser en alguna medida vivenciados y revividos por el historiador, desde su inelimitable perspectiva actual y personal, que no es ni puede ser total, pues la suprema sabiduría es privilegio de Dios. Quiere ello decir que el acto de conocimiento del historiador, en cuanto importa una comprensión valoradora –versteben, dicen los alemanes– efectúa, en el fárrago de datos históricos, una suerte de escrutinio y descarte, quedándose sólo con aquellos que estima como relevantes. Toda vez que una investigación no se ajuste con rigor a una selección de esta doble índole, corre el riesgo de derivar a lo que los franceses llaman la petite histoire, que suele consumir un ridículo despliegue de aparato científico para aclarar frusilerías y zarandajas12.

¿Qué es la petite histoire para Aftalión? En general en francés el adjetivo petite delante de un sustantivo al que califica en forma diminutiva, puede tener distinto sentido, pues puede utilizarse en forma peyorativa o no. Es evidente que en el párrafo trascrito es utilizado en forma peyorativa. Sin embargo, más adelante en el mismo estudio cuando considera la teoría norteamericana de la supremacía constitucional y el control judicial de las leyes, tal como fuera sustentada por el presidente de la Corte Suprema norteamericana John Marshall y su 12

Ídem, p. 10.

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influencia en la historia del derecho argentino, dice que “para ubicarnos mejor en el asunto, transitaremos un poco por senderos que son en rigor de petite histoire para nosotros, aunque puedan tener importancia muy grande para los norteamericanos”. A continuación realiza una síntesis de la historia política en el país del norte a comienzos del siglo XIX, la actividad en ese campo de Marshall y las circunstancias que le llevaron a elaborar su voto en 1803, para luego señalar “que dejamos de hollar los senderos de la petite histoire, y accedemos a caminos reales, tanto para la historia del derecho norteamericano como para la del nuestro”13. No compartimos la afirmación de que esa descripción carece de relevancia para la historia del derecho. Siguiendo a Benedetto Croce, quien con referencia a la historia de la filosofía, señaló que no podemos comprender plenamente la doctrina de un filósofo, sin referirnos de algún modo a su personalidad, agregamos que tampoco podemos comprender las ideas de un jurista sin conocer su formación y su desarrollo no solo como tal, sino también como hombre14. Es difícil y además peligroso, determinar qué es la petite histoire. Todos los campos de la cultura pretérita pueden ser objeto del conocimiento y como ella no es solo lo creado, formado y transformado por el hombre, o sea la conducta humana objetivada o en sentido objetivo, sino también lo es el proceso mismo de la actividad humana que se objetiva en los bienes, es decir la cultura en sentido subjetivo15, los espacios de la cultura pasada hacia los que puede dirigir su atención el historiador, según su particular interés, conforman una pluralidad de ámbitos que pueden ser objeto de la recreación intelectual en el presente del historiador. Surgen así las denominadas historias especiales que dirigen su mirada a los más variados aspectos de la cultura, y con relación a cada uno de ellos debe el historiador determinar cuáles son Ídem, pp. 12 y ss. Sobre el tema véase EDUARDO MARTIRÉ, “Las historias especiales y la historia del derecho”, en Trabajos y Comunicaciones, núm. 21, Publicación del Departamento de Historia de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación de la Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, 1972, pp. 115 y ss. 15 Véase JOSÉ FERRATER MORA, Diccionario de Filosofía, tomo I, Reimpresión de la 5ª edición, Buenos Aires, 1969, pp. 390 y ss. 13 14

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los datos relevantes. Además, esto coincide con el pensamiento de Aftalión en cuanto afi rma que está reservado al historiador determinar cuáles son ellos, sin establecerle criterios precisos. Sentado esto, entiende que debe determinarse el criterio a seguir para la selección de los datos, para establecer los que son relevantes y cuáles deben desecharse, lo que se trata “de un punctum pruriens, para cuya elucidación hemos de seguir –nos dice–los derroteros en los que han coincidido figuras tan egregias como el filósofo Benedetto Croce y el sociólogo Francisco Ayala16. Del primero destaca la frase, que califica de “rutilante”, cuando refiriéndose a las disciplinas históricas sostuvo que toda historia es historia contemporánea17, interpretando que el pensador italiano con ello quiere significar que solamente un interés del presente puede movernos a indagar el pasado. También cita en apoyo de esta posición a Carlos Octavio Bunge cuando afirma que “estudiamos el pasado, más que por el pasado mismo, para saber mejor del presente”18, y agrega Aftalión que la historia sería el tragaluz a través del cual el pretérito irrumpe en nuestro presente, señalando que su posición coincide con la de Alfonso García Gallo19 manifestada a través de dos de sus producciones: Panorama actual de los estudios de Historia del Derecho Indiano20 e Historia, Derecho e Historia del Derecho21. Con relación a las citas de García Gallo, de cuyos estudios no transcribe ningún párrafo, nos ocuparemos al tratar el contenido de la historia del derecho, pues el maestro español se refiere concretamente a esa disciplina. Pero ese interés del presente lo determina el historiador, siguiendo ciertos criterios objetivos fundados en intereses prácticos o especulativos, o ambos en forma conjunta con un determinado equilibrio entre ellos.

A FTALIÓN, El juez Marshall... cit., p. 10. BENEDETTO CROCE, Teoría e storia della storiografia, Bari, 1920, p. 4. 18 CARLOS OCTAVIO BUNGE, Historia del derecho argentino, 2ª edición, Madrid, 1927, t. I, p. 35. 19 A FTALIÓN, El juez Marshall... cit., p. 10; Introducción al Derecho, 6ª edición, Buenos Aires, 1960, p. 91, nota 44. 20 Revista de la Universidad de Madrid, volumen I, núm. 1, Madrid, 1952. 21 Anuario de Historia del Derecho Español, volumen XXIII, Madrid, 1953. 16

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También coincide con el pensamiento de Francisco Ayala expresado en Meditación sobre la Historia22 y en especial con la frase de que “historiar es, ahora como siempre, narrar los hechos decisivos en los que se ha fraguado nuestro actual destino, para darnos conciencia de él” y Aftalión añade “y solo ellos”23, agregando que le “parece la más comprensiva definición de la Historia que puede darse y la más coincidente con una perspectiva filosófica actual”24. Esta afirmación puede ser válida “a lo que se dio en llamar la historia general, dedicada al estudio de los ‘grandes’ acontecimientos históricos”, considerándose como tales los aspectos militares y políticos, y que “a lo sumo después de Voltaire, añadían a su relato, en forma de apéndice y como fuera del cuerpo de la obra, un estado de las letras, las ciencias y las artes”25. Pero no es válida para las historias especiales, pues no existe un criterio común a todas ellas para determinar lo que es decisivo para el derecho, la economía, la medicina, la vida cotidiana, etc. El hombre no es solo un animal político y en consecuencia como es preciso atender a toda su inmensa complejidad, el historiador se ha visto enfrentado al apasionante y acuciante problema de analizarlo en sus ideas, en sus acciones, en sus esfuerzos, en su vida familiar, social, política, económica, religiosa, jurídica, etc. La respuesta adecuada consistió en la aparición de las historias especiales, que sin detenerse de todos y de cada uno de aquellos aspectos, vinieron a profundizar el estudio de uno o de algunos de ellos, para concurrir luego con su re...