HISTORIA DEL DERECHO PDF

Preview

Summary

HISTORIA DEL DERECHO Amparo Fernández Sánchez Apuntes Historia del Derecho Amparo Fernández Sánchez Introducción al concepto de Historia del Derecho Definición de Historia del derecho: Ciencia o saber que estudia el derecho que ha existido en el pasado y que no rige en el presente. Es una realidad h...

Description

HISTORIA DEL DERECHO

Amparo Fernández Sánchez

Apuntes Historia del Derecho

Amparo Fernández Sánchez

Introducción al concepto de Historia del Derecho Definición de Historia del derecho:Ciencia o saber que estudia el derecho que ha existido en el pasado y que no rige en el presente. Es una realidad histórica. Para conocer el derecho actual es conveniente conocer el derecho pasado.

Definición de Historia:Saber o ciencia que tiene por objeto conocer hechos del pasado. Tan solo el ser humano tiene historia. Los animales y plantas se rigen por leyes físicas, pero además de leyes físicas y naturales, el ser humano tiene libertad y consciencia:  

Libertad: El hombre está sujeto a cambios históricos, debido a su libertad, y como tales, son cambios imperceptibles: solo se pueden explicar con la lógica. Consciencia: Sólo el hombre tiene consciencia de que cambia en la sociedad y de que hay algo que permanece. Esto constituye la esencia de la personalidad; si no la tuviéramos no sabríamos quién somos, no seríamos personas.

Los pueblos o comunidades también tienen consciencia de que cambian, pero de que hay algo que permanece. No obstante, los problemas que plantea esto son los siguientes: 1. Tales hechos no los hemos presenciado. 2. No podemos reproducir estos hechos, por lo que nos basamos en testimonios (testigo subjetivo e interpretación de testimonios). 3. El sentido histórico es distinto. Por tanto, el conocimiento histórico es subjetivo y nunca una adecuación exacta.

Función de la Historia:Legitimar

el orden político y social existente como narración objetiva de los acontecimientos. La historia es legitimadora del poder en una sociedad.  Ejemplo: En el foro (coliseo) romano, se encontraban todas las estatuas de los emperadores por orden cronológico, la última era la de Augusto, dando la idea de que Augusto fue la culminación de la política de Roma.

Origen de la Historia: Surge cuando aparece la escritura. En las sociedades ágrafas (sin grafía) no distinguían las épocas. La llegada de la escritura nace de la necesidad del comercio en Mesopotamia. Por tanto, la Historia solo es posible en aquellas sociedades en las que exista un registro de la memoria. Pero, para una historia con sentido crítico , hay que esperar a la época de Grecia, cuyo iniciador fue Heródoto (V. a.C.). Por entonces ya existían los logógrafos, que eran personas que anotaban datos de viajes de soldados y marineros con testimonios de otros lugares, pero Heródoto añadió una novedad: criticó, puso en cuestión y contrastó datos y testimonios. Es a partir de entonces cuando aparece el primer historiador. Más tarde, Tucídides (V-VI a.C.) escribió la historia de “La guerra del Peloponeso”, como un testigo casi presencial que decidió contar con todo detalle tal historia, consciente de la envergadura e importancia de esa guerra.

Características de la Historia que nace en Grecia: 1. 2. 3. 4.

Es una historia pragmática: sucesión de los acontecimientos conocidos de forma racional con la cronología. Los griegos conciben al hombre como centro del relato. La historia como uso y costumbres del pueblo. La historia como lucha de clases entre la nobleza y el pueblo. 1

Apuntes Historia del Derecho Amparo Fernández Sánchez 5. La historia como historia universal, bajo la hegemonía de Grecia Atenas y más tarde Roma.

CONCEPCIÓN GRIEGA DE LA HISTORIA  Los griegos concebían la historia cíclicamente (tiempo circular→ Historia cíclica). Las sociedades presentan la misma forma: nacen, crecen, alcanzan la hegemonía y desaparecen. Con todo esto desaparece la idea de libertad, pero aparece la idea de previsibilidad y necesidad.  La concepción cíclica griega fue recogida con Maquiavelo (XV-XVI), en su obra “El Príncipe” y la capacidad de su protagonista de ir aumentando el poder de su estado hasta alcanzar el auge o hegemonía. Más tarde, un catedrático llamado Vico (XVIII) mantiene la concepción cíclica. Por su parte, Hegel, en el siglo XIX recoge también esta idea con su tesis, antítesis y síntesis. También Spengler y Toynbee siguen esta concepción.  Para los griegos la historia se basaba en el Humanismo y Sustancialismo. Humanismo: sus filósofos e historiadores no tenían en cuenta la irracionalidad del hombre al tomar decisiones. Consideraban que la historia es una sucesión de actos racionales. Racionalismo: la permanencia como esencia del ser: para los griegos el ser es como el mar y los cambios representan las olas.

CONCEPCIÓN CRISTIANA DE LA HISTORIA  Los cristianos concebían la historia lineal: creación, encarnación y juicio final. Entre esos tres periodos transcurre la historia. Así, el cristianismo estableció la periodificación como método histórico.  La concepción lineal cristiana se mantiene por el Positivismo y el Marxismo. Según el Positivismo (Comte, XIX), el progreso de la humanidad es irreversible (lo que también es provocado por la riqueza). Por otro lado, el Marxismo (Marx, XIX) concibe la historia como lucha de clases que culmina en el paraíso comunista sin clases con todo bien distribuido por el Estado.  Frente al sustancialismo de los griegos, el cristianismo basaba la historia en la irracionalidad, justificada con la expulsión del paraíso y defendía un mundo creado por Dios (el Universo no es permanente, porque ha sido creado). Santo Tomas (XIII) define a Dios como acto puro sin materia y sin sustancia. Defienden la irracionalidad con la expulsión del paraíso.

Derecho Definición de Derecho: El Derecho puede definirse como la ordenación de la sociedad con fuerza vinculante o bien, como el conjunto de normas que regulan la conducta del hombre en sociedad. Palabras claves en el Derecho: sociedad, orden, legitimación, justicia, coacción, poder. o o

o o

NORMA→ Regla que obliga o determina algo establecido y que puede actuar de tres formas: protege una situación determinada, obliga a hacer algo u obliga a dejar de hacer algo. SOCIEDAD→ Al derecho solo le interesa el individuo cuando vive en sociedad. El Derecho se preocupa de los actos de individuos que pueden afectar a la libertad de otros individuos y le interesa el fuero externo (no los pensamientos o conciencia, puesto que por ejemplo, pensar en asesinar (sin llegar a hacerlo) no es delinquir). ORDEN→ El Derecho establece un orden social (jurídico). El Derecho es el camino para lograr la convivencia. LEGITIMIDAD→ Es la necesidad que tiene el Derecho de que se cumpla por los individuos (sociedad) de forma voluntaria (justa y racional). 2

Apuntes Historia del Derecho Amparo Fernández Sánchez o JUSTICIA→ El Derecho pretende un fin, y éste es alcanzar la justicia.

Cómo se crea el Derecho: “El Derecho no se crea en la calma de los gabinetes de trabajo (es decir, no es creado por teóricos), sino que se crea en las Asambleas Políticas y es fruto de la confrontación de los grupos políticos” El Derecho pretende solucionar los intereses de los individuos que chocan con los de otros. o

COACCIÓN→ La coacción va unida al derecho. Todo el conjunto del ordenamiento jurídico es coactivo

Quién crea el derecho: Aquellos que tienen el PODER: los titulares del poder político. El derecho en sociedad es el establecido por la clase dominante, pero el derecho, por el mero hecho de existir, también protege a los marginados del poder ya que implanta la paz. Por tanto, el Derecho es un poder limitado, normas morales, jurídicas, usos sociales…y actos exteriorizados e interiorizados.

TEMA 1: Hispania primitiva “Allí donde hay sociedad hay derecho”…

¿Ha habido siempre derecho?:Para contestar a esta pregunta hay que

preguntarnos, ¿ha habido siempre

sociedad? Hay dos respuestas, una filosófica y otra científica-empírica:

1ª Respuesta → Filosófica-abstracta)  ARISTÓTELES (IV a.C.), continuado por Santo Tomás y los eclesiásticos defiende que el hombre es un animal político que necesita vivir en sociedad y al vivir unos con otros se necesitan normas y un poder.  PATRÍSTICA (San Agustín, San Ambrosio…): distinguen entre estado de naturaleza y estado de sociedad, y la cesión entre ambos es el pecado original.  En el estado de naturaleza los hombres habrían disfrutado de todo (derecho positivo).  En el estado social a través de un pacto se ceden una serie de libertades, así pues el poder y las instituciones son artificiales (a todo derecho le corresponde una obligación) y a cambio se garantizan unos derechos. Solo en el estado de sociedad era necesario el poder político, la propiedad, la sociedad, etc. o HOBBES (XVII). En su libro Leviatán: “El hombre es un lobo para el hombre”. Existen unas libertades y deben ser protegidas,por el solo hecho de existir, por el Estado (Rev. Francesa). Se necesita el poder para evitar la guerra entre sí. 3

Apuntes Historia del Derecho Amparo Fernández Sánchez o ROUSSEAU (XVIII). En su obra “El pacto social” expone que los hombres, al vivir en sociedad renuncian a sus libertades, lo que permite en la revolución francesa la afirmación de los derechos individuales, anteriores al pacto, naturales y protegidos por el poder político (sino fueran anteriores al pacto el reconocimiento de esos derechos dependería de un poder político). o MARX (XIX) expone que el Estado es artificial y culminaría en el paraíso comunista donde no habría sociedad de clases y la propiedad privada desaparecería.

2ª Respuesta → Científica-empírica Ya en el siglo XIX se quiso dar una respuesta científica a esta cuestión y los antropólogos partieron de la Teoría de la evolución de Darwin (XIX) para explicar la historia y éstos se dijeron “no podemos conocer los pueblos primitivas de la antigüedad, pero sí los primitivos actuales” para así conocer el pasado. Las respuestas eran contradictorias:  BACHOFEN (XIX), antropólogo suizo, tras estudiar pueblos primitivos de África dijo que las sociedades habían tenido un régimen matriarcal y que el derecho y el poder político había existido siempre.  MORGAN (XIX), antropólogo norteamericano que, tras estudiar África concluyó que el poder político y el derecho eran artificiales. No había poder político ni derecho, ni propiedad privada, y eran patriarcales. Estas sociedades se basaban en relaciones de sangre o parentesco. El error de esto era el haber aplicado a la historia de la humanidad la teoría de la evolución de Darwin, al tratarse de una teoría solo biológica: no ha habido un único modelo de sociedad primitiva. Solo estudiando a los pueblos contemporáneos no llegamos a una única sociedad primitiva. Según los teóricos del siglo XX, siempre ha habido institución, entendida como conjunto de normas que regulan un hecho de la vida social. Siempre ha habido instituciones de control social, la última de ellas, el Estado. Sin embargo, en las sociedades primitivas no se distinguía entre normas religiosas y jurídicas, al haber un derecho más rudimentario. Más tarde se separaron estas normas. Algunos antropólogos y Eric Fond advierten que la guerra no son relaciones sustanciales al ser humano y que la belicosidad aumenta con la evolución (los siglos XIX y XX han sido los más bélicos). Es decir, el hombre civilizado es muy belicoso.

Constancia de la historia del derecho: Paleolítico→ El ser humano aparece en la era cuaternaria (periodo Pleistoceno) y se desarrolló en el Paleolítico (piedra tallada) con tres periodos: a) Inferior: 600.000 a.C.-100.000 a.C. b) Medio: 100.000 a.C.-40.000 a.C. (representado con el hombre neandertal) c) Superior: 40.000 a.C. – 12.000a.C. (representado con el hombre de cromañón y la aparición del homo sapiens). Su economía está basada en la recolección de frutos y en la caza. Neolítico→ La evolución del hombre hacia la sociedad y derecho tuvo lugar en las civilizaciones hidráulicas (valles de Mesopotamia y valle del Nilo) con un avance: la agricultura y la ganadería. En la Revolución Neolítica el hombre dejó de ser nómada y se hizo sedentario, y en estas sociedades se produjeron también avances técnicos (rueda, arado, cerámica…). Este nuevo periodo se conoce como Neolítico.

4

Apuntes Historia del Derecho Amparo Fernández Sánchez Edad Antigua→ Hacia el 3000 a.C. (Edad del bronce) se produce la escritura con la que sacerdotes anotaban sumerias entregando ofrendas (signos que originaron la escritura). Los asentamientos (vida sedentaria) durante la revolución neolítica hicieron necesarias las normas jurídicas. Las primeras normas jurídicas con constancia son:  

El Código de Ur rammu (2.000 a.C.) El Código de Hammurabi (1.728 a.C.), donde se recogen las primeras normas jurídicas de la humanidad, extraídas de casos concretos y nada sistemáticos. Esculpidas en piedra y con escritura cuneiforme. A pesar de su formulación religiosa recogen aspectos del derecho, con una limitación, la Ley del Talión: “Ojo por ojo, diente por diente”,posteriormente recogida en el Levítico. Lo que establece esta ley es la seguridad jurídica. También habían códigos y normas mercantiles; un derecho procesal rudimentario (demanda, contestación a la demanda, apelación…); normas de derecho público y privado (extradición, derecho a la paz…).

¿Cómo conocer el derecho de la Hispania primitiva? A través de fuentes indirectas. No nos ha llegado ningún testimonio escrito. Acudimos a medios indirectos: o o o

o

Restos arqueológicos: ofrecen poca información, pero son auténticos. No hay manipulación ni intereses. Inscripciones (hierro, bronce, piedra): lengua indígena y transcripción al latín. La cuestión es si esa transcripción está interpretada de otra forma. Historiadores griegos y romanos: testimonios ricos, pero muchos de ellos no estuvieron en la Península, con excepciones como Plinio el Viejo, Polibio y Julio César. Otro problema es si las noticias o datos han sabido interpretarlos correctamente. Por ejemplo, en el caso de los cartaginenses, los romanos quemaron las noticias de éstos. Métodos deductivos: plantean problemas. El método comparativo se basa en que partiendo que los bereberes son de la misma etnia que los íberos tendríamos noticias de las costumbres de los íberos, ya que tienen las mismas que los bereberes. Ante la falta de datos, este método permite aportar algunos datos.

Grandes áreas jurídicas de la Península Ibérica 





Norte y noroeste(Cántabros, Vascones, Galaicos y Astures)→ Pueblos dedicados (según autores griegos y romanos) al saqueo, bandolerismo. Eran pueblos pobres y no tenían propiedad privada. Vivían en gentilidades en poblados llamados castros. En estas zonas el derecho será de transmisión oral, ya que no hay referencias que nos hayan llegado. Área de la Meseta (Vetones, Vacceos, Carpetanos, Oretanos) → Existían pueblos ganaderos y agricultores. Destaca la denominación de celtíberos a la fusión de los diversos grupos étnicos que consolida una economía típicamente pastoril. Tanto en la meseta, norte y noreste, especialmente en la zona del Ebro y Cataluña, se establecen los celtas (fruto de la invasión del norte hacia el 1000 a.C.), éstos tienen unidad étnica. Área ibérico-mediterránea→ Junto con la zona de Levante, también se incluía el área de Aragón y de Albacete. Era la zona más romanizada y conquistada por Roma. Habían ciudades-estado. Destacaba Tartesso, un rey que comerciaba con los fenicios y griegos, y cuyo reino ocupaba la actual Huelva y Sevilla. Los griegos y fenicios establecieron factorías o colonias en ese reino. La población se dividía en indígena y griego o fenicia. Los celtas tienen unidad étnica y los íberos no tenían un único pueblo, su cultura es resultado de una simbiosis de cultura griega y fenicia. Los fenicios por su parte, ocupaban las áreas de metal precioso a cambio de tejidos. En Tartesso hay referencia que han llegado por escrito del derecho.

El derecho en estas áreas 

EN EL NORTE-NOROESTEhay un derecho consuetudinario y una cultura agrícola matriarcal.Estrabón(I a.C.), quien no estuvo en la península y estaba al servicio de los romanos, nos dice que los cántabros (refiriéndose 5

Apuntes Historia del Derecho Amparo Fernández Sánchez a todos los pueblos del norte) tienen costumbres salvajes con un régimen matriarcal (predominio de la mujer: ellas heredaban a sus padres y proporcionaban una dote a sus hermanos). o Institución de Covada: institución del norte de la que habla Estrabón y en el que existe un régimenmatrilocalen el que el varón abandona sus tierras y se establecía en la familia de la mujer, y matrilineal ya que las relaciones de parentesco eran a partir de la mujer o Institución del Avunculado: el hermano de la mujer tenía importancia en la dirección de las familias o clanes para adoptar decisiones.  EN EL ÁREA DE LA MESETA (patriarcal) el grupo social estaba muy cohesionado para la ganadería ya que necesitaba ser numeroso. Había pueblos seminómadas (no habían dado el paso completo). Era un sistema patrilineal + patrilocal. Existía la esclavitud y poligamia. Sabemos por Diodoro de Sicilia (I a.C.) la existencia de los vacceos, un pueblo de la parte occidental del Duero dedicado a la agricultura con un régimen comunista primitivo (según algunos autores ya que dividían los campos cada año y ponían la cosecha en común). Tanto en la Meseta, norte y noroeste se plantea el origen del Derecho. Cuando se planteaba alguna cuestión o problema se acudía:

a)

A la sociedad y la solución era un precedente para casos futuros, y ese precedente constituía una costumbre y la comunidad considera que ese derecho es de obligación. Cuando los problemas se solucionan con las costumbres de la sociedad se habla de derecho consuetudinario.

b)



A las fuerzas naturales: dioses, pero el problema era el silencio de éstos, por lo que acudían a la ordalía(lograr manifestación divina exterior con ciertos actos). EN EL ÁREA ÍBERO-MEDITERRÁNEA(levante, Albacete, Aragón, Andalucía): Estos pueblos se caracterizaban por su relación con griegos y fenicios. Desde antes del 1000 a.C. ya tenían relaciones con Tartesso, donde sabemos de la existencia de monarcas legisladores y asambleas populares, aristocráticas o comicios y senados, que legislaban o ayudaban al monarca a legislar. Podían tener dos tipos de constituciones:

o o

Constitución monárquica: poder en torno a un monarca o reyezuelo como jefe inamovible y vitalicio. Constitución aristocrática: en otros pueblos, jefes movibles elegidos por la Asamblea.

De estos pueblos (Tartessos) tenemos constancia de normas por escrito (nos encontramos en la transición de las sociedades ágrafas a las sociedades con escritura); en un texto de Estrabón, éste nos informa que los turdetanos son los más cultos y poseen poemas y otros escritos y cuentan también con leyes en verso que ellos dicen de 6000 años. Estaban puestos en rima para mejorar la memorización, en este texto que nos ha llegado tenemos duda de si pone que tiene 6000 años o 6000 versos. Junto a esto tenemos también el Mito de Tartessosun rey despótico y cruel frente a otro civilizado). La legendaria riqueza de un imperio tartéssico desaparecido conecta con el Mito de la Atlántida de Platón (reino desaparecido en Occidente).

Definición de poder:Es aquello que une a una sociedad y permite que ese grupo social perviva sobre otros grupos sociales. El poder sólo existe cuando hay sociedad. Sin la cohesión del grupo social, éste no podría sobrevivir frente a otros grupos sociales.

Origen de la sociedad: En el siglo XIX se pensó que el origen era la familia patriarcal, pero en el siglo XX se pensó que también dieron origen los lazos de convivencia. En el siglo XX pierden importancia los lazos de sangre frente a los de convivencia. Con el paso del tiempo los pueblos empiezan a pensar que descienden de animales o tótem =hermandad (animal que simboliza la unión entre todos los miembros del clan o entre clanes). Los griegos nombraban a muchas ciudades con nombres de animales (ej.: Sefos=serpiente). Pierden importancia los lazos de sangre frente a los de convivencia:

6