Historia DEL Derecho - Apuntes del foro de télegram PDF

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HISTORIA DEL DERECHO 01. La historia del Derecho: concepto, objeto y problemas metodológicos La historia y el hecho histórico La palabra historia tiene tres significados esenciales: • • •

Los hechos pasados Las operaciones de investigación realizadas por un investigador El resultado de dichas investigaciones

De esta manera, se puede distinguir entre: • • •

Pasado = Historia Teoría de la historia = Historiología (término acuñado por Ortega y Gasset) Investigación histórica = Historiografía

La historia como ciencia ¿Es posible un conocimiento científico de la realidad socio-temporal? Si consideramos la ciencia como “el conocimiento que nos permite hacer predicciones acertadas y en consecuencia controlar el curso futuro de los acontecimientos”, la Historia no encaja en este esquema. El historiador no puede repetir el pasado para analizarlo, ha de considerarlo a través de las referencias mas o menos directas. La ciencia puede verificar, en cambio la historia no, ya que no puede observar de forma directa el pasado. Aunque tampoco se pueden verificar algunas investigaciones científicas, como ejemplo, el núcleo atómico o el agujero negro puesto que no se pueden estudiar directamente. La paleontología, la geología y la astronomía estarían en este sentido en similar situación a la investigación histórica. Por tanto, ¿son suficientes las leyes causales de la ciencia natural para dar cuenta y razón de las acciones humanas? O bien, así como la evolución es una forma específica del dinamismo universal, ¿será la Historia una forma específica de la evolución humana? El hombre interviene en su propia evolución al transformar su hábitat fabricando cosas, lo cual lo distingue de cualquier otro ser. Los fenómenos históricos se pueden repetir con el tiempo. . El comportamiento temporal de las sociedades muestra indudablemente regularidad en algunos de

sus niveles. El estudio de las instituciones políticas o administrativas presenta categorías mas o menos atemporales (feudalismo, primitivismo, ...) junto a hechos sociales básicos (nacimiento, muerte, matrimonio, ...) o instituciones (monarquía, asambleas, ejército, ...) a las que en todo tiempo se ha intentado regular. Estas realidades históricas solo pueden llevarse a cabo mediante un método adecuado.

El juicio del historiador El historiador trata de transformar los documentos en conceptos. Esta labor se ve dificultada al ser valorados por la mentalidad de la época o de quienes los originaron. Se podría afirmar que no existe la historia sino a través de la historiografía. ¿Que papel tiene entonces el juicio del historiador? El historiador no solo se limita a estudiar y comprender un acontecimiento o proceso histórico, sino que también debe asumir un papel de valoración moral, quedando al margen de cualquier posible utilización con intención política o ideológica de la Historia. La Historia es la memoria colectiva de la Humanidad, y contribuye de forma esencial en la experiencia humana profundizando en los recuerdos. Contribuye a la generación de una “macroconciencia” a través de su “macrorrecuerdo”. Si puede considerarse que la Humanidad ha dejado su etapa de niñez es precisamente gracias a la Historia, es decir, a los historiadores.

El derecho en el tiempo El Derecho es un elemento básico y necesario en toda sociedad. Todas las situaciones por las que puede pasar una persona constituyen hechos sociales básicos a los que necesariamente hay que asignar consecuencias jurídicas. Según Ortega y Gasset, los usos, costumbres y normas sociales fueron en su origen opiniones personales o actos individuales que, por su utilidad, fueron imitados por el resto de la comunidad hasta convertirse en usos fuertes. Las mismas leyes pueden considerarse la institucionalización de una conducta u opinión personal ejemplar. La obligación del derecho no es un elemento adicional, sino que esta vinculado, ya que antes de cualquier amenaza hay un deber para obedecer una norma, que solo se exige a la fuerza si no se cumple. Del Vecchio distingue entre fuerza que impone el cumplimiento de la ley y “coercibilidad” o posibilidad de ser aplicado por la fuerza. Además de la normativa jurídica, existen normas sociales derivadas de la moral y de los usos sociales Hay que considerar asimismo el concepto de “coacción inmanente” y de “pena inmanente”, que aparece en ciertas sociedades que educan a sus miembros de

forma que el conflicto interior desencadenado por el complejo de culpa al infringir una norma les desanima de incumplirla en el futuro.

El objetivo de la historia del derecho La dificultad de las relaciones humanas crea el problema esencial del objeto de la Historia. El historiador pretende establecer cómo y por qué se comportan en el tiempo los grupos humanos tratando de averiguar las causas de tales procesos. Para ello, la Historia del Derecho, como cualquier ciencia histórica, ha de delimitar su objeto de conocimiento. Delimitación material El último intento de relacionar todos los posible factores históricos (económicos, jurídicos, religiosos, políticos, ..), la llamada Historia Total, solo consiguió cubrir las diferentes disciplinas históricas sin mostrar sus conexiones, sin llegar a crear una ciencia total de la historia. Por ello es imprescindible limitar el material del estudio histórico, aunque sea una manera incompleta de estudiar el pasado. El objeto material de la Historia del Derecho es el elemento de relevancia jurídica (es decir, el Derecho). Este se encuentra no solo en las leyes, costumbres y usos sociales, jurisprudencia y principios generales del Derecho, sino en fuentes indirectas, como el arte, la novela, la poesía, etc. Hay quien sostiene que el objeto de la Historia del Derecho es el estudio del Derecho que no es actual. El historiador puede investigar y reflexionar sobre la legislación actual e incluso sobre leyes futuras, ya que su actividad no se limita al estudio de los hechos del pasado, sino que se caracteriza por la manera en que se acerca a su objeto de conocimiento. El historiador ve los fenómenos como el resultado de un proceso histórico, analizando sus causas e intentado sacar conclusiones acerca de ello. Delimitación espacial La Historia del Derecho limita su objeto territorial de estudio. Por lo que se entiende como “Derecho español” el creado a lo largo del tiempo en el territorio español. Se incluye por tal motivo el Derecho Indiano, vigente en la América española desde finales del s. XV hasta el s. XIX. En los últimos años ha aumentado el interés en el estudio de la Historia del Derecho Europeo.

Delimitación cronológico A pesar de las limitaciones para establecer una periodificación histórica, esta resulta necesaria, y requiere adoptar un criterio lo más objetivo posible.

Hay acontecimientos que despuntan claramente creando verdaderos enlaces históricos que se imponen al historiador del Derecho español. En base a ello, se definen los siguientes periodos: 1. La España prerromana (Iberia), desde las primeras manifestaciones jurídicas hasta la romanización. 2. La romanización de la península (Hispania), iniciada por los romanos en el 218 a.c. 3. El establecimiento de los visigodos en Hispania, constituyendo un reino independiente tras la caída de Roma el año 476. 4. La caída de la monarquía visigoda tras la invasión musulmana, originando la coexistencia de la cultura de los reinos cristianos en el norte con la España musulmana. 5. El descubrimiento de América marca el inicio de la Edad Moderna. Coincide con la aparición de la monarquía centralizada y autoritaria de los Reyes Católicos y el Estado Moderno. 6. La recepción en España del programa político y jurídico de la Revolución francesa, originando la Constitución gaditana de 1812 y el arranque del liberalismo español.

La historia del derecho como ciencia La Historia del Derecho fue considerada inicialmente como una especialización de la Historia general. Así, en los diferentes planes de estudio del siglo XIX, algunas disciplinas van precedidas de su correspondiente parte histórica. El RD 2-9-1883 y el RD 14-8-1884, contemplan ya una Historia General del Derecho Español. En este periodo se genera la actual actividad de la Historia del Derecho bajo la influencia de Eduardo de Hinojosa y las corrientes historicistas alemanas. Parece así que, según los orígenes de esta disciplina, la voluntad del legislador y las corrientes dominantes finiseculares, La Historia del Derecho debería seguir siendo una especialidad de la Historia.

La historia del Derecho como ciencia jurídica Desde 1950, con García Gallo, la concepción juridicista dominante trasladó la balanza al otro extremo: la Historia del Derecho debía ser una ciencia jurídica en razón a su objeto de conocimiento (derecho del pasado) y a su método de investigación (técnica jurídica) y exposición (evolución de las instituciones o categorías jurídicas). Además, siendo sus destinatarios alumnos de una Facultad de Derecho, la dogmática jurídica había de ser predominante. Los defensores del enfoque historicista, sin embargo, hacen hincapié por la misma razón en el fundamentación del estudio dentro de un contexto histórico. En rigor, si el objeto y método de la Historia de Derecho vienen definidos fundamentalmente por factores jurídicos, esta disciplina debe ser una ciencia jurídica y no histórica.

La polémica subsiguiente La Historia del Derecho, en cuanto ciencia, posee un objeto y método propios, que pueden determinar la naturaleza histórica, jurídica, social, etc. de la disciplina. La Historia jurídica como historia de textos Según D’Ors, Otero y Gilbert (con pocos seguidores), la Historia del Derecho es una historia de textos jurídicos. Esta tesis se centra en la interpretación del origen, contenido y finalidad de los textos jurídicos, rechazando el estudio de factores extrajurídicos (económicos, sociales, ideológicos, etc). Consciente de las limitaciones de este enfoque, Gilbert amplió el espectro de textos a considerar incluyendo todo aquel que transmitiera información de relevancia jurídica. La interpretación sincrética y conceptualista J. Lalinde propuso una tesis sincrética que defiende la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho como ciencia histórica ya a la vez como ciencia jurídica. Propone asimismo una Historia del Derecho considerada como Historia del pensamiento jurídico. La Historia del Derecho como especialidad de la Historia Tomás y Valiente propone el retorno a los planteamientos de Hinojosa, y plantea la Historia del Derecho como una especialidad de la Historia. Realmente, desde un punto de vista historiográfico, no existe la Historia, sino las Historias. Así, la Historia del Derecho podría considerarse una especialidad de la Historia en la medida en que determina un objeto y método específicos respecto a otras disciplinas. Pero en tal caso, mas que considerar tales disciplinas como “especialidades de la Historia”, parece mas apropiado caracterizarlas como disciplinas autónomas. Historia del Derecho e Historia total La Historia Total, como combinación de disciplinas de investigación que abarquen el mayor número posible de aspectos de pasado, no pasa de ser una utopía o mera aspiración. Mas realista es la integración de una determinada parcela histórica en un contexto que le dé sentido y pueda reconocerse a sí misma en sus efectos. Por ello algunos historiadores prefieren hablar de “Historia Integral” Nuestro conocimiento de la realidad del pasado solo puede ser limitado, ya que solo tenemos acceso a aquellas zonas o estratos del pasado que nos han transmitido diversas fuentes y que han pasado por el prisma del historiador. Por ello se hace necesario afrontar el estudio del pasado por partes.

En consecuencia no existe una “historia General” o “Historia Total”, sino una reconstrucción o aproximación a ella basada en la yuxtaposición cabal de puntos de vista parciales, resultado de las diferentes investigaciones de los historiadores, fragmentadas en sectores o disciplinas varias. La historia del Derecho como ciencia dual H. Mitteis, Bader y Conrad concebían la Historia del Derecho como una ciencia dual, que participaba de la ciencia histórica y de la ciencia jurídica. Dicho concepto fue adoptado y matizado en España por Font Rius y Escudero. Para la Historia del Derecho todo Derecho es histórico, y por tanto inteligible solo si se estudia en su contexto social, económico, ideológico, etc. Por tanto, el objeto de la Historia del Derecho trasciende lo puramente jurídico para considerar las conexiones con el entorno extrajurídico. Con respecto a la dualidad del método, hay que considerar primeramente el método mixto histórico-jurídico. Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio de oportunidad o adecuación que determina en cada caso el método mas idóneo para la investigación (dogmática jurídica o método histórico según el objeto concreto de estudio). No se pueden excluir, sin embargo, otros métodos complementarios como el económico y el sociológico, que complementan los dos anteriores, ampliando el concepto de método de la Historia del Derecho hasta un método mixto, con predominio, eso si, del jurídico y el histórico. En definitiva lo que distingue al iushistoriador es la consideración del Derecho en su perspectiva histórica. Ante la pluralidad de métodos a los que el iushistoriador ha de recurrir en su estudio, será necesaria una priorización de los métodos a utilizar en función de la materia objeto de la investigación. Recapitulando, si se considera ciencia a todo aquel conocimiento que: • • •

Ha definido su objeto de conocimiento; Ha establecido un método científico para tal fin; Ha sido aceptada por una parte de la comunidad científica;

Entonces cabe hablar de una Historia del Derecho considerada como ciencia jurídica, que coexiste con otra Historia del Derecho entendida como ciencia histórica, justo con otras concepciones mixtas y sociológicas de la disciplina.

Tema 2 LA ESPAÑA PRERROMANA. El hombre del paleolítico

Formas de vida y economía de la gran caza El Paleolítico, caracterizado por la forma tosca y rudimentaria de tallar la piedra (hachas, puntas de lanza,..), abarca aproximadamente desde hace 600.000 años hasta hace unos 11.000, cuando aparece el Neolítico con sus nuevas técnicas en el trabajo de la piedra. Rasgos sociales y económicos: • • •

Economía natural: pesca, recolección de frutos y, sobre todo, caza. Nomadismo: seguían a las grandes manadas de animales, lo que limitaba sus pertenencias y, por tanto, el derecho de propiedad individual y colectiva. Falta de límites precisos entre Derecho y religión: el eje del grupo era el sacerdote-mago-chaman, que ejercía de guía espiritual y juez.

La caza constituía el eje económico y religioso central de este periodo. El cazador nómada tiene un sentido concreto de la utilidad, se desplaza con un equipo mínimo y no trata de acumular varios ejemplares de una misma cosa. La caza imitaba una cacería heroica primordial protagonizada por dioses o antepasados míticos, y que el hombre primitivo pintaba en las cuevas como una especie de invocación sagrada. Mientras abundó la Gran Caza, el hombre paleolítico no se preocupó por la subsistencia ni por almacenar excedentes. Solo una grave crisis, como la paulatina desaparición de los grandes rebaños, pudo llevarle a sustituir las armas de caza por los aperos de labranza. Con ello llega el fin de la era de la Gran Caza. Se piensa que hace unos 11.000 años en Oriente Medio, acuciado por la falta de alimentos, debida a la migración de diversas especies animales tras un cambio climático, el hombre descubrió la agricultura.

El mundo del espíritu Hoy ya no es posible sostener la teoría de la inferioridad intelectual del hombre primitivo. Según diversos antropólogos, “el uso de términos mas o menos abstractos no está en función de capacidades intelectuales, sino de los intereses desigualmente señalados y detallados de cada sociedad”. Frente al cúmulo de prejuicios existente hacia el índice de inteligencia y capacidad cultural del hombre primitivo, al que se sigue considerando con frecuencia un salvaje, hay que mantener que el hombre primitivo, por el hecho de serlo, no está menos dotado mentalmente que el hombre moderno. Su discurso intelectual es lógico, aunque con premisas distintas a las nuestras. Así, tras la concepción primitiva de que “si caigo enfermo es que la divinidad castiga mi pecado”, está el enunciado correcto y lógico de unos postulados: • • •

Dios castiga los pecados enviando enfermedades. Yo he enfermado, Luego, es que he pecado.

En definitiva, ante los sucesos de la vida, el hombre primitivo no se pregunta el cómo, sino quien y por qué. Frecuentemente buscará la explicación en una voluntad sobrenatural actuando.

La revolución neolítica y la edad de los metales Vida económica Las nuevas técnicas para tallar la piedra fueron acompañadas de acontecimientos igualmente importantes como el descubrimiento de la agricultura y la domesticación de los animales. La agricultura no se hizo necesaria hasta que comenzó a escasear la caza. La domesticación masiva de animales, por su parte, no fue posible hasta que las técnicas de cultivo pasivo no proporcionaron pastos suficientes para ello. Pero lo más importante de la Revolución Neolítica fueron las consecuencias ideológicas, es decir, la aparición de nuevas asociaciones simbólicas. Frente a la mentalidad derrochadora del cazador que abandona los restos del animal, ahora está el agricultor con sentido ahorrativo que planifica con meses de antelación las cosechas y hace cálculo de los frutos. Desde el punto de vista jurídico, será a partir de ese momento cuando comiencen a sentarse las bases de las nuevas concepciones del derecho, especialmente lo relacionado con la propiedad y el comercio. El desarrollo de la escritura propició las primeras leyes escritas. El Neolítico supuso una nueva organización del trabajo y especialmente un mayor protagonismo de la mujer, no sólo dedicada al cultivo del campo, sino por la aparición de nuevas asociaciones simbólicas e ideológicas despertadas a consecuencia del trabajo agrícola, que asimilaban los símbolos de fertilidad de la tierra a la fertilidad femenina.

Sociedad y cultura El desarrollo cada vez mayor de los núcleos urbanos en torno a las grandes extensiones cultivables (civilizaciones hidráulicas) favorecerá la aparición de organizaciones de carácter complejo sustentadas en la proliferación de cargos administrativos dedicados en buena parte a la gestión del excedente de producción. Una rápida deducción de estas primeras comunidades es la existencia de relaciones comerciales, contratos, de empleo de mano de obra. Comienza en este punto la intervención de la organización política o “Estado” y, por tanto, del desarrollo del “derecho público”. Pero también conllevó el desarrollo de instrumentos de coacción para mantener el orden interno o para extenderlo a otros territorios con la fuerza de las armas. Elementos del pensamiento jurídico primitivo En cuanto al pensamiento jurídico, disponemos de bastantes datos para asegurar su indisoluble relación con la religión. a) La participación con lo sagrado: la imitatio dei.

En el pensamiento primitivo las cosas son reales en la medida en que participan de lo sagrado. Si las cosas son reales en la medida en que participan de lo sagrado, tales cosas o actividades alcanzan dicha consideración no en cuanto a tales cosas o actos en sí, sino en cuanto a que ahora son distintas. Un árbol, un animal o un concepto no son reverenciados en cuanto tales, sino porque son concebidos como algo sagrado que se nos muestra por medio de ellos. La aplicación jurídica de esta creencia es que la ley será más perfecta, es decir, más justa, en la medida que participe de lo sagrado. Para la mentalidad arcaica la participación con lo sagrado se adquiere por imitación. Un acto no llega a ser real más que en la medida en que imita o repite un modelo o arquetipo previamente establecido. Es decir, la ley es tal en la medida en que participa de lo sagrado, y es sagrada cuando imita o reactualiza la ley revelada por la divinidad. La actuación de la divinidad, al ser ejemplar, deviene...