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I poteri pubblici nell'età del disincanto. L'unità perduta tra legislazione, regolazione e giurisdizione. G. Legnini e D.Piccione Diritto Pubblico Università telematica UNITELMA Sapienza 31 pag.

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Sommario Cap 1 I RIFLESSI ECONOMICI DEI RAPPORTI TRA LEGISLAZIONE, GIURISDIZIONE E REGOLAZIONE DALLO STATO LIBERALE ALL’EPOCA POST MODERNA. 1.1 Le variabili intersezioni tra sistema giuridico e rapporti economici 1.2 Il modello tradizionale dello stato liberale: le garanzie dei diritti e il governo dell’economia tramite la legge parlamentare e la giurisdizione 1.3 L’evoluzione della forma di stato pluriclasse novecentesca 1.4 Il contesto post-moderno: i modelli di regolazione e di gestione dei nuovi diritti e dell’economia globale 1.5 L’ultima propaggine del post-moderno: l’efficienza della giurisdizione quale chiave per lo sviluppo e la stabilità economica Cap 2 LO STATO DELLA FUNZIONE LEGISLATIVA6 2.1 i fattori di crisi della funzione legislativa 2.2 Le caratteristiche dell’attività normativa parlamentare e i suoi attuali snodi critici. 2.3 I nuovi predicati della legislazione 2.4 Le soluzioni possibili Scheda 1 l’impotenza del legislatore di fronte all’attività produttiva virtuale e trans nazionale: prove di web tax Cap 3 DALL’EROMPERE DELLE AUTORITÀ INDIPENDENTI AI NUOVI MODELLI REGOLATORI A FUNZIONI MISTE 10 3.1 Le autorità indipendenti: regolazioni giuridica e grandezza economica 3.2 L’attività di regolazione nei nuovi scenari complessi: una definizione 3.3 Le autorità indipendenti e la loro posizione al crocevia tra normazione e giurisdizione 3.4 Evoluzione storica dei modelli Scheda n°2 Le autorità indipendenti e le falle del sistema dei controlli sulle crisi bancarie; possibili nuovi antidoti per la difesa del risparmio10

Cap.4 LE TRASFORMAZIONI DELLA GIURISDIZIONE E LA SUA LEGITTIMAZIONE 4.1 Le fasi e le trasformazioni della giurisdizione nell’epoca repubblicana 4.2 La legittimazione dell’ordinamento giudiziario e il problema delle supplenze 4.3 Le tecniche delle decisioni e i suoi parametri 4.4 I predicati del giudice 4.5 La giurisdizione tra valore della monofilachia, libero convincimento e natura diffusa dell'ordine giudiziario 4.6 Gli strumenti di indirizzo e governo della magistratura Scheda 3 I magistrati di fronte ai conflitti tra diritti costituzionali: la travagliata storia dell’ex Ilva di Taranto

2 Cap.5 L’ECONOMIA NELLA DEMOCRAZIA COSTITUZIONALE: DIRETTRICI DI SVILUPPO 5.1 Le nuove domande di tutela e protezione dei diritti 5.2 I modelli di collaborazione tra le funzioni8 per lo sviluppo e la sostenibilità economica 5.3 Le funzioni Al cospetto dei tre Vincoli: finanziario, tecnologico e dell'incertezza 5.4 Regolazione, giurisdizione e legislazione per lo sviluppo economico 5.5 Conclusioni

3 Cap 1 I RIFLESSI ECONOMICI DEI RAPPORTI TRA LEGISLAZIONE, GIURISDIZIONE E REGOLAZIONE DALLO STATO LIBERALE ALL’EPOCA POST MODERNA. 1.1 Le variabili intersezioni tra sistema giuridico e rapporti economici I rapporti tra l'economia e la scienza giuridica sono sempre stati sofferenti, anche gli incontri intellettuali da queste due figure sono sempre state molto difficili. Da qui nasce l'esigenza di individuare i terreni di incontro tra le materie sul piano del metodo. Con l'epoca moderna, prende il via all'affermazione dello Stato sui particolarismi giuridici, cui si afferma la necessità di sviluppare discipline di portata generale, funzionali, all'intensificarsi dei commerci, però i rapporti tra diritto pubblico ed economia non mutano attraverso lo sviluppo dello stato assoluto e neanche in quello di polizia, ma il vero momento è la monarchia costituzionale, l’istituzione politica dello Stato doveva far fronte alla nuova potenza “il capitalismo”. Gli studi analitici si intensificarono con lo stato liberale che rende evidente la relazione tra la regolazione giuridica e lo sviluppo capitalistico industriale e del modello sociale di cui esso si fonda. Sono due i fondamentali riferimenti culturali maturati tra il XVIII e XIX secolo che ha influenzato l'evoluzione dei rapporti tra economia e diritto, da un lato abbiamo il pensiero liberista di Smith affermando che ciascun cittadino finché non viola la legge è lasciato libero nel perseguire i suoi interessi, l'altro pensiero è quello marxista affermando che il diritto è asservito alla logica dell'economia e quindi un egemonia delle classi dominanti, affermando che il diritto poteva essere compreso soltanto attraverso lo studio dell'economia in chiave derivata. L'approccio liberale si muove alla ricerca dell'ambiente giuridico che favorevole allo sviluppo economico si incarna negli studi di Weber che individua l'esigenza di prevedibilità e calcolabilità del diritto uno dei tratti che caratterizzano il sistema capitalistico. Secondo lui il rischio da scongiurare, risiedeva nell'ipotesi che il capitalismo in mancanza di una produzione legislativa certa preferisca agire con atteggiamenti al limite del legale piuttosto che rispettare quei limiti legislativi Incerti. Nel ventesimo secolo in Italia si diffonde un'adesione all’idealismo crociano, quindi al recupero della centralità delle categorie giuridiche rispetto alla struttura economica. Nella prima parte del 900 irrompe la teoria keynesiana secondo il quale le esigenze di equità di redistribuzione e crescita economica impongono un intervento pubblico di regolazione per correggere le anomalie. Lo sviluppo teorico e pratico della politica monetaria contrasta le fasi recessive affondano le radici in molteplici leve dell'intervento pubblico nell'economia degli Stati Nazione, nel 1931 il confronto tra Einaudi e Croce attiene all'inscindibilità o meno di libertà politica ed economica quindi tra liberalismo è liberismo. Molti giuristi sembrano aver raggiunto la conclusione di metodo alla base del rapporto tra discipline che la vita economica raggiungere i suoi fini in quanto il diritto le presta le sue forme e le sue forze. In Europa a disarticolare questo concetto giungere affermazione di scelte di distribuzione del reddito con politiche attive incentrate proprio a sanare gli svantaggi e alla redazione nel secondo dopoguerra di disposizioni della Costituzione dedicati ai rapporti economici. I principi sanciti sono nell'articolo 41 e 42 della carta fondamentale, essi disciplinano iniziativa economica privata che non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale regolando il regime della proprietà privata riconosciuta è garantita dalla legge, la legge parlamentare può determinare i limiti allo scopo di assicurare la funzione sociale, ma fa all'ingresso l'articolo 42 per contenere i termini dell'intero campo di battaglia tra chi possiede non possiede. Ma la costituzione sviluppa su questi fondamenti anche rapporti tra individuo e autorità, nella prospettiva di un sistema economico liberale. Con l'avanzamento di protezioni sociali tutela all'eguaglianza sostanziale e alla protezione universalistica del diritto delle persone, alla programmazione e pianificazione economica che si risolvono in disposizioni rivelatisi del valore relativo. All'inizio l'espansione della mano pubblica fa seguito un graduale recesso del dominio diretto, quindi la regolazione in chiave di garanzia della partecipazione e di tutela della concorrenza si salda con l'indirizzo volto a ridurre la proprietà pubblica. A fronte del recesso dello Stato imprenditore si profila il tema della sostenibilità dello Stato Sociale specie in presenza delle dimensioni del debito pubblico nazionale, e si percepisce la necessità di garantire la tutela di sostenibilità per le generazioni future. Gli studiosi della filosofia

4 politica affermano che nessun ragionamento economico è possibile se non presupponendo certi istituti giuridici. Quindi si torna a rilevare che i due rapporti siano biunivoci. Per questo si sviluppò la Legal and economic analysis che tende a ibridare gli studi puri, in tutte e due le materie, e da questa matrice che si ha il tentativo di integrare l'egualitarismo dei meriti, categoria fondamentale per l'analisi giuridica del principio di uguaglianza. Da qui si conosce un progressivo accostarsi degli operatori economici e finanziari alle variabili offerte dagli ordinamenti giuridici. In realtà la generale sensibilità nei riguardi del diritto degli Stati è andata affinandosi in una duplice direzione. Al tradizionale interesse per la dimensione legislativa di disciplina dei rapporti tra privati e pubbliche amministrazioni, va ora affiancandosi una crescente attenzione verso i sistemi di regolazione degli ordinamenti giudiziari, Quindi verso l'agire delle autorità indipendenti sull'ordinamento giudiziario. Viene in rilievo l’attività dei soggetti indipendenti cui sono affidate la regolazione e la vigilanza su segmenti di mercato è in settori sensibili. L'allargamento della prospettiva di interrelazioni tra economia e sistemi giuridici non è solo speculativa, ma sorge dall'esigenza di esplorare le modalità e i condizionamenti dell'esercizio del potere e delle sedi in questo si manifesta. L’operatore economico segue i sentieri del potere, mentre contribuisce ad influenzarli, ha dato vita a luoghi comuni ed equivoci. Si è alimentata la tesi per cui il diritto sarebbe divenuto prigioniero della forza economica che causerebbero distorsioni, questo pensiero ha finito per teorizzare la profonda crisi della sovranità popolare e di quella statuale. Eppure, la trasformazione del sistema economico per mano della produzione di norme giuridiche se avviene sempre meno per via legislativa, si realizza attraverso la giurisdizione e le funzioni di regolazione. Non può intendersi separatezza al contrario il concetto richiama la necessità che il modello di struttura economica in Costituzione sia avvalorato e interpretato mediante l'interpretazione sistematica, orientato all'esercizio di ciascuna funzione normativa, di regolazione garanzia dei settori sensibili. 1.2 Il modello tradizionale dello stato liberale: le garanzie dei diritti e il governo dell’economia tramite la legge parlamentare e la giurisdizione La nascita degli Stati europei del XX secolo si fondano sullo sviluppo del Parlamento, e con la sua graduale assunzione di responsabilità politiche al fianco e al supporto dei governi, si basa sulla forza investitura della legge come strumento di governo dell'economia e dei bilanci pubblici e al progressivo formarsi del ceto giudiziario. La magistratura si avvia a fornire garanzie di imparzialità e terzietà, alla legge si affida la totalità dei fenomeni giuridicamente rilevanti e va espandendosi il principio di legalità, mentre si avverte la spinta all’allargamento delle basi elettorali. Per una lunga fase, alla giurisdizione rimane affidata una funzione di pura accentramento, il giudice e confinato nella dimensione esclusiva del controllo sull'applicazione della legge, si radica così l'interpretazione unica dei testi normativi. 1.3 L’evoluzione della forma di stato pluriclasse novecentesca Un senso di mutamento in seguito al primo conflitto mondiale che fa sentire una crisi dovuto a due fenomeni: l'avvento di fattori di pesante incertezza e l’affacciarsi di nuove domande ed esigenze di riconoscimento sociale e politico. La crisi economica del 1929 apre la riflessione sul l'ingovernabilità dei cicli economici e degli effetti destabilizzanti sulla vita sociale e civile degli ordinamenti. Ciò impone un ripensamento del ruolo delle agenzie pubbliche nei cicli economici. Dall’altro lato nella coscienza collettiva c'è un senso di trasformazione e mutamento che affiora, nella dimensione costituzionale europea con l'approvazione della Costituzione di Weimar. Emergono statuti di protezione dei diritti sociali, elettorato attivo più aperto e prende forma il ruolo dei giudici costituzionali a difesa delle carte fondamentali delle scelte estemporanee delle maggioranze. Al contempo, negli orizzonti di certezza è stabilita guidati dalle classi egemoni, irrompono fenomeni politici che tendono a mobilitare le masse. Il susseguirsi tra le due guerre mostra come le forme di stato e di governo di tradizione liberale, non siano più egemoni, infatti la borghesia mercantile che aveva dominato

5 l'epoca liberale perde il controllo e l'esclusiva del potere pubblico. Tutto a vantaggio di forze emergenti che si coagulano intorno a nuove ideologie rappresentative, ne segue un effetto di frattura delle certezze elaborate dalla teoria Weberiana. La nazionalizzazione il corporativismo sorgono anche seguito ai veementi processi di conversione dell'economia durante il primo conflitto mondiale. La marginalizzazione delle funzioni parlamentari e la sostituzione con la camera dei fasci e corporazioni costituisce solo l'ultimo passo, dalla torsione dei rapporti tra economia e potere pubblici. Emerge la fase di coabitazione tra gli schemi della legalità costituzionale con quello che resta dell'impostazione tradizionale dello Stato liberale basata sul principio di legalità e sul principio di uguaglianza formale di tutti i cittadini davanti alla legge. 1.4 Il contesto post-moderno: i modelli di regolazione e di gestione dei nuovi diritti e dell’economia globale I rapporti tra diritto ed economia nel secondo Novecento si fanno più complessi a cominciare dalla guerra fredda. Modelli di stato e di economia si contrappongono, mentre l'Europa occidentale vive uno sviluppo economico dalla ricostruzione postbellica, inaugurato dal piano Marshall e sospinto dall' urbanizzazione, rallenta fino ad arrestarsi il profilarsi di profonde istanze di trasformazioni ideologica e politica. Nel 900 europeo il fenomeno determina anche l'emersione di fonti duttili e puntiformi, segnate da elasticità e concretezza, la lex mercatoria e il diritto dei contratti di massa mutano i rapporti civilistici. Segna l'avvento dello Stato costituzionale caratterizzato dalla pari dignità al cospetto della carta costituzionale, della legislazione e della giurisdizione. Si sviluppa l'ondata finale dell'intervento pubblico nell'economia, anche in corrispondenza della legittimazione costituzionale di tutela dei Diritti Sociali: ricorso alle politiche keynesiane, l'ultimo ciclo di nazionalizzazioni dell’intervento diretto dello stato in settori strategici dell'economia favoriscono l'esplosione della spesa pubblica. L’agire diffuso dell'economia di stato comporta fenomeni più ampi come la realizzazione i distretti industriali ed altre agenzie pubbliche. Dall’autunno del 1978 un declino nel sistema politico che coincide con la fine di avanzamenti sociali, integrati da politiche economiche espansive e dell'intervento della mano pubblica, mediante un allargamento nel settore del parastato, l'economia mista è una rilevante crescita della tutela e delle garanzie sociali, basti citare L'approvazione dello Statuto dei lavoratori e l’istruzione del Servizio Sanitario Nazionale. Sono risultati sofferti dalla politica di attuazione della Costituzione e del mutamento del ruolo e dalla percezione sociale della Magistratura. Le trasformazioni che aprono gli ultimi vent'anni del 900 in Italia portano il declino delle ideologie e delle rappresentanze degli interessi dei gruppi organizzati per non parlare dello svuotamento della parola classi, accelero l'indebolimento della rappresentazione normativa parlamentare di queste esigenze. Determinati mutamenti degli equilibri si annunciano: lo sviluppo dell'integrazione continentale è una trasformazione degli assetti degli equilibri economici in Italia. La prima avvisaglia risiede dall'approvazione del decreto legge con cui il governo a guida socialista tenta di infrangere una barriera culturale è simbolica della tutela dei lavoratori, arrestando indicizzazione automatica dei salari. Infatti, il panorama partitico ha preso a trasformarsi e con esso anche la gestione dell'economia. L'ordine giudiziario si trova investito, di una fiducia e di spinta di legittimazione fino ad allora sconosciuta, dopo poco cominciano essere formulate le prime accuse di indebita supplenza rispetto al circuito politico che appare in crisi. Il volto dei poteri pubblici nei settori economici sensibili, intanto, va articolandosi secondo nuove linee, se è vero che nella relazione del presidente Conso sulla giustizia costituzionale del 1990 si legge un richiamo affinché il legislatore introduca una disciplina “dell'abuso di posizione dominante che comporti la possibilità di interventi di un'apposita autorità pubblica non concepiti in chiave risarcitoria, ma a soddisfare i bisogni della parte che subisce l’abuso”. Vediamo come la Corte Costituzionale considerasse, già in quel frangente cronologico, la concorrenza quale valore basilare dell'iniziativa economica tutelata dell'articolo 41 della Costituzione. Negli anni 90 inizia ad affermarsi un modello di istituzione pubblica che si caratterizza per l’inedita caratteristica della proclamata neutralità rispetto al controllo governativo, per la spettanza di poteri provvedimentali autoritativi è un compito generale

6 di regolazione settoriale gli ambiti sensibili. L'esordio delle autorità indipendenti arricchisce rapporti tra i privati e le attività di rilevanza economica. Le giurisdizioni vivono una lunga stagione di antagonismo tra chi proclama lo Stato minimo, e chi insiste per l'impiego della mano pubblica per spingere l'economia e la redistribuzione. Il mero, presidio di territori di regolazione o garanzia, in funzione preventiva dei conflitti di gestione si arricchisce con compiti più pervasivi: la formazione conoscitiva degli operatori del mercato, la difesa del contraente debole, l'offerta di modelli garantisti nel contratto commerciale tra soggetti in posizione di forza non proporzionata. Vediamo come i poteri di regolazione neutrali, un sistema minimalista ha lasciato il posto al panorama istituzionale ricco e articolato dove le autorità sono investite di notevoli competenze ben oltre quello residuale. L’economia, prima aperta e vasta gradualmente viene influenzata dalla dimensione digitale e da quella virtuale con lo sviluppo dei nuovi Media sociali che portano un quadro di sostanziale deregolamentazione. A dettare le regole ora sono grandi produttori di telecomunicazione. In nome della libertà di accesso ed impiego della rete gli stati della comunità internazionale non hanno elaborato un sistema di regole, ma con il dominio dei produttori, porta un clima di welfare state che si combatte con il cyberspazio spazi cospicui di autodeterminazione tramite la raccolta dei Big Data, che coinvolgono i diritti fondamentali come la riservatezza la libertà di espressione e di informazione, l'identità personale messi a dura prova da fenomeni di pirateria digitale. Questi fenomeni portano a crisi economiche del 2008 che genera una crescita della povertà e delle diseguaglianze, in più ci sono anche altri fenomeni come la crescita della disoccupazione, la crisi dei modelli universalistici di assistenza. A livello nazionale si aprono fenomeni percepiti in modo netto, ma non sempre ritenuti legali come la difficoltà nel far uscire l'economia dalla regressione e dalla stagnazione e dall'inadeguatezza degli strumenti della legislazione fondata sulla centralità parlamentare. Intanto, la fiducia della prospettiva europea di sviluppo è decisamente andata regredendo, mentre si fa strada la consapevolezza che lo sviluppo e la stabilità economiche dipendono anche dal grado di certezza che le magistrature ordinarie e speciali riescono ad assicurare, nella percezione dell'impresa e degli attori di un sistema più aperto e oscilla tra spazi di de-regolamentazione di fatto è vivace fluidità. 1.5 L’ultima propaggine del post-moderno: l’efficienza della giurisdizione quale chiave per lo sviluppo e la stabilità economica Sulla base di quanto sostenuto circa le modifiche delle direttrici del rapporto tra economia e politiche pubbliche e istituti giuridici, non stupisce che il Fondo Monetario Internazionale, la banca mondiale e la Commissione Europea, abbiano conferito crescente rilievo allo studio e alla valutazione dei rendimenti del sistema di giustizia. È Il segno di un allargamento della prospettiva l'orientamento programmatico circa la decisività delle prestazioni per la giustizia civile ai fini del sostegno delle politiche di crescita dell'economia. La tempestività e prevedibilità delle decisioni giudiziarie nonché i tempi del recupero dei crediti commerciali, di risoluzione della crisi d...