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Derecho Administrativo. Curso 2019/2020.TEMA 1.1 APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE DERECHO ADMINISTRATIVO.1 EL ESTADO DE DERECHO: PRESUPUESTO DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.CONCEPTO.El Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional de lo concreto, Derecho Públ...

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Zaida Bernó Secadas

Derecho Administrativo. Curso 2019/2020. TEMA 1. 1.1 APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 1.2 EL ESTADO DE DERECHO: PRESUPUESTO DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO. El Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional de lo concreto, Derecho Público interno del Estado. Regula a la Administración, le atribuye potestades y privilegios, y además regula sus límites, lo que se vincula a la idea de control ( justicia administrativa) propia del Estado de Derecho. El Estado de Derecho es, por lo tanto, fundamento y presupuesto del Derecho Administrativo. Sin olvidar que el Estado de Derecho no es simplemente un Estado donde hay Derecho, pues donde hay sociedad hay Derecho, de modo que en toda sociedad (Estado) hay Derecho, pero esto no significa que todo Estado sea de Derecho. ▪El Estado Español, en concreto, es: A. Estado Social y Democrático de Derecho. Es un Estado Social, así lo afirma el art. 1 CE. Está regido por el imperio de la Ley, de forma que salvo la CE y ahora el Derecho de la UE, la Ley es la norma suprema, pues procede del pueblo español, de la voluntad popular plasmada en un Parlamento renovado y elegido libremente en elecciones por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto (en los términos que contempla la CE y la Ley Electoral). Se pretende hacer realidad el principio de separación de poderes, de forma que cada uno de ellos tiene su propio ámbito de actuación: el PL , que es bicameral, nombra al Presidente del Gobierno y lo puede cesar mediante la moción de censura, aprueba las Leyes y el presupuesto y controla al Gobierno; el PE dirige la política exterior e interior y a la Administración, ejerce la potestad ejecutiva y la reglamentaria (art 97 CE); y el PJ resuelve los conflictos aplicando en cada caso las Leyes y se articula en varias jurisdicciones (4). En él existe proclamada una tabla de derechos (art 14-52 CE) y las garantías para defenderlos. Cabe destacar que no todos estos derechos tienen el mismo valor ni garantías, pero siempre la posibilidad de acudir a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa para que decidan de los ataques y violaciones que puedan ejercer los poderes públicos sobre ellos. Esto se refleja en el art 10 CE. Finalmente, es un Estado donde se garantiza el control judicial de toda la actividad de la Administración (art 103.1 y 106.1) Un Estado social también tiene en cuenta, no solo los derechos individuales sino también los sociales o colectivos (educación, salud…) en los que en Estado debe de intervenir necesariamente prestando o garantizando que se presten esos servicios. A diferencia de los derechos fundamentales clásicos (reunión, asociación…) donde para garantizarlos se requiere que el Estado no se inmiscuya o lo haga en la menor medida posible.

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Por tanto, no basta la inactividad de la Administración, sino que se necesita la actividad pública, la acción positiva de los Poderes Públicos, porque sin esta el derecho quedaría vaciado de su contenido. Y esta acción pública será mayor o menor en función de las diferentes opciones políticas y de las disponibilidades presupuestarias. B. Estado monárquico. Así lo afirma el art 1.3 CE “la forma política del Estado español… ”, junto al art 56 que se refiere al Rey como Jefe del Estado “símbolo de unidad y permanencia” que “arbitra y modera…”. Sus funciones se concretan en el art 62 CE (convocar y disolver las Cortes, convocar elecciones, proponer candidato a Presidente y nombrarlo, separar a los miembros del Gobierno a propuesta del Presidente, expedir los decretos acordados por el Consejo de Ministros, conceder honores y distinciones, ejercer el derecho de gracia, el mando supremo de las FA…). Sin embargo, hay que remarcar que estas funciones dependen del Presidente del Gobierno, los Ministros competentes, en su caso, o del Presidente del Congreso, ya que según el art 64 “los actos del Rey serán refrendados”. El Rey tiene auctoritas, pero no potestas, por lo que carece en realidad de poderes concretos. C. Estado de estructura parlamentaria. No es un Estado de carácter presidencialista (EEUU), donde el Presidente- que es Jefe del Estado y Presidente del Gobierno- es elegido directamente por los ciudadanos. En un Estado parlamentario el Jefe del Estado no suele ser elegido directamente por los ciudadanos y tiene un significado político menor (Alemania, GB…), a excepción de Francia donde el Jefe del Estado (Presidente de la República) sí tiene poderes concretos, dando lugar a un sistema semipresidencialista. En el caso de España (estructura parlamentaria), el Parlamento es el centro del sistema: los ciudadanos eligen a los parlamentarios, que son quienes eligen al Presidente del Gobierno, encargado de nombrar al Gobierno del que depende la Administración. El Parlamento también puede cesar al Presidente mediante la aprobación de la moción de censura o la pérdida de la cuestión de confianza; aprueba los PGE y las Leyes; y controla la acción del Gobierno mediante preguntas, mociones e interpelaciones. Sin olvidar que, pese a que el Parlamento es bicameral, se aprecia el protagonismo del Congreso sobre el Senado, ya que es este quien nombra y cesa al Presidente y tiene la última palabra en la aprobación de leyes. Congreso y Senado se renuevan cada 4 años por elecciones en las que la circunscripción electoral es la provincia, mediante un sistema de representación proporcional en el caso de los diputados y mayoritario para los senadores. D. Estado descentralizado. El país está dividido en 17 CCAA, cada una de las cuales tiene PL, Gobierno y Administración propios, aunque no PJ que es único, de forma que hay órganos del PJ en las CCAA, no de las CCAA. La descentralización (Título VIII CE) no es una mera descentralización administrativa, sino que tiene entidad y carácter político, pues las CCAA, en el ámbito de sus competencias, pueden dictar leyes autonómicas en sus propios Parlamentos (en esto se asemeja a un modelo federal, en el que las leyes autonómicas no valen menos que las estatales).

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Los Estatutos de Autonomía son las normas institucionales básicas de las CCAA que plasman sus competencias propias, las cuales pueden ser legislativas o simplemente ejecutivas, exclusivas o compartidas con Estado. Las CCAA no fueron creadas hasta la CE 1978, mientras que las provincias y municipios ya existían anteriormente. Actualmente, España está divida en 50 provincias y más de 8000 municipios, que son entes locales con autonomía y descentralización administrativa (competencias de aplicación de las leyes) pero no potestad legislativa. Además, hay otros entes locales (Islas, Comarcas, Mancomunidades, entidades locales de ámbito inferior al municipio,). En el caso de Ceuta y Melilla, son dos Ciudades Autónomas con ciertas peculiaridades respecto de las CCAA propiamente dichas. E. Estado de Economía de Mercado. Según el art 38 CE “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”. Sin perjuicio de la posible iniciativa pública en la economía (128 CE) que permite crear eventualmente empresas de capital público, aunque estas no pueden tener privilegios o una posición prevalente en el mercado (salvo excepciones impuestas por la UE). F. Estado Europeo. Desde 1986 es miembro de la UE (antes Comunidad Europea y, antes todavía, Comunidad Económica Europea). La UE es una organización supranacional a cuyas instituciones, los (28) Estados miembros, ceden parcelas esenciales de su soberanía, entre ellas la facultad de dictar normas que obligan a los Estados y se imponen y prevalecen sobre su propio Derecho interno. La UE se dota de Instituciones propias con un papel específico: Consejo Europeo: es la reunión de los Jefes de Estado y de Gobierno, motor político de la Unión. Parlamento Europeo: elegido por sufragio universal en todos los Estados y con diversos poderes, entre ellos el de colegislador. Consejo de Ministros: reunión de los Ministros de los 28 por criterios sectoriales y con destacadas competencias, como la iniciativa legislativa. Comisión Europea: órgano permanente de gobierno y gestión con sede en Bruselas. Tribunal de Justicia: sede en Luxemburgo, con la finalidad de interpretar el Derecho comunitario, imponer soluciones y verificar si el Derecho interno de cada Estado, en casos concretos, se opone o respeta el prioritario Derecho de la UE. No debe confundirse con el TEDH del Consejo de Europa, sede en Estrasburgo, al que pueden acudir los ciudadanos de los Estados que hayan aceptado su jurisdicción cuando, una vez agotadas todas las instancias judiciales internas, consideren que las instituciones de su Estado han violado alguno de los derechos garantizados por el Convenio Europeo de DH. Todos los miembros de la UE pertenecen al Consejo Europeo, pero no todos los miembros del Consejo pertenecen a la UE. 3

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Son también instituciones de la UE el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas. La UE se rige hoy básicamente por el Tratado de la UE y el de Funcionamiento de la UE, ambos en la versión subsiguiente al Tratado de Lisboa (2009), que modificó los textos anteriores, y como resultado de una evolución que se inicia en el Tratado constitutivo de Roma (1975) y sus sucesivas modificaciones (Maastricht, Ámsterdam, Niza y Lisboa). Después de los Tratados, las normas europeas más importantes son: los Reglamentos, de aplicación directa y prevalente y que son publicados solo en el DOUE sin necesidad de actividad integradora de los Estados miembros; y las Directivas, que son normas de resultado que, salvo excepciones, no tienen aplicación directa inmediata, sino que obligan a los Estados a integrarlas en su Ordenamiento interno (transponerlas) para conseguir, en un plazo, el resultado previsto. ▪Los poderes del Estado. La CE, excepto en su Título I (derechos y deberes fundamentales), está dedicada a la parte orgánica, la organización del Poder. Así, el Título II (art 56-65) está dedicado a la Corona, al Jefe del Estado; el Título III (art 66-96) a las CG; los Títulos IV y V (art 97-116) al Gobierno y la Administración y a las relaciones entre el Gobierno y las CG; el Título VI (art 117-127) al PJ; el Título VII, está dedicado a la Economía y Hacienda; el Título VIII (137-158) a la organización territorial del Estado; Título IX (150-165) al TC; y el Título X (166-169) sobre la reforma de la Constitución. ~El Poder Legislativo~ Se encarna en el Parlamento, las CG, que es bicameral. Sus miembros son elegidos por el pueblo en las elecciones generales, celebradas en principio cada 4 años, que se rigen por la Ley del Régimen Electoral General de 1985. El Congreso está integrado por 350 diputados que se eligen por provincias (circunscripción electoral). A cada provincia se le asigna un número de diputados previo según su población (con un mínimo de 2). De esta forma, en cada provincia, los Partidos presentan listas cerradas y bloqueadas con los candidatos y, los diputados, son elegidos conforme a un sistema proporcional (no es un criterio de proporcionalidad pura, sino corregida) al número de votos obtenidos por cada lista (con una barrera o umbral mínimo de 3% de los votos válidos emitidos por cada circunscripción). Cabe destacar, que el criterio de asignación de cada escaño se hace siguiendo un sistema matemático: la Fórmula D´Hodnt. El Senado se elige al mismo tiempo que el Congreso y también por circunscripciones provinciales, salvo las excepciones previstas para Ceuta y Melilla y las provincias insulares (art 69 CE). En cada provincia se eligen 4 senadores, con independencia de su número de habitantes. Cabe destacar que aquí los Partidos presentan listas completamente abiertas donde el elector elige directamente los nombres de los candidatos (pudiendo incluso mezclar partidos) con un máximo de 3. De esta forma, resultan elegidos los 4 candidatos más votados conforme, en este caso, a un sistema mayoritario. En cambio, en las 3 provincias insulares, se eligen 3 senadores en cada isla mayor y 1 en las siguientes7 islas o agrupaciones. En Ceuta y Melilla se eligen 2 senadores en cada una. Por otro lado, hay además senadores designados por los Parlamentos autonómicos, de forma que cada uno designa 1 senador y otro más por cada millón de habitantes según el censo vigente y de acuerdo a lo que establecen los Estatutos (debiendo asegurar una representación proporcional). 4

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Como resultado: habrá 208 senadores electos más un número indeterminado de senadores designados por los Parlamentos autonómicos ( 58 en la actualidad) Una vez elegidos, los parlamentarios no se agrupan por las provincias procedentes, sino en función de sus afinidades ideológicas, formando los Grupos parlamentarios y los que no se integren en un Grupo concreto forman el llamado Grupo mixto. El Congreso y el Senado funcionan en Pleno y Comisiones, de forma que todos los parlamentarios pertenecen a una o varias comisiones donde desarrollan los trabajos y debates previos al Pleno. La función más importante del Parlamento es la función legislativa: el debate y aprobación de leyes. El procedimiento legislativo se regula en los Reglamentos del Congreso y Senado. Lo normal es que sea el Gobierno el que presente Proyectos de Ley que se discuten en Comisión y en el Pleno, de forma que cada Grupo puede presentar enmiendas que sí, tras ser votadas, prosperan pueden modificar el texto inicial. Los Proyectos de ley pasan primero por el Congreso y luego por el Senado, de forma que si este introduce cambios el texto volverá al Congreso, que adoptará la decisión final antes de la pertinente sanción, promulgación y publicación (BOE) de la Ley. En las Leyes se plasma el programa político del partido o partidos (coalición) gobernantes, ofrecido a los electores en la campaña electoral. El Parlamento también controla al Gobierno mediante preguntas, interpelaciones, comisiones de investigación y, en su caso, a través de la moción de censura (que si prospera hace caer al Gobierno) Finalmente, cabe destacar que el Congreso elige al Presidente del Gobierno y lo puede cesar (moción y cuestión de confianza). ~El Poder Ejecutivo~ El Poder Ejecutivo es el Gobierno, que equivale al actual Consejo de Ministros. Está compuesto por el Presidente, los Vicepresidentes (si los hay), los Ministros y “demás miembros que establezca la Ley” (esta última previsión apuntaba a los Secretarios del Estado que no formarían parte del Consejo de Ministros y, esto, daría lugar a una distinción entre este órgano y el Gobierno). El Presidente del Gobierno nombra libremente a sus Ministros y, estos, proponen al Consejo de Ministros el nombramiento de los demás Altos cargos de su Ministerio: los órganos superiores (Secretarios de Estado) y directivos (Subsecretarios, Secretarios Generales, Directores Generales…). Los demás cargos del Ministerio los desempeñan funcionarios (oposición y concurso). Pero solo los Ministros son Gobierno, lo que tiene consecuencias: Pueden participar en la adopción de actos y acuerdos de este en tanto que Gobierno (no como Administración), pues cuando esto ocurre sus decisiones, por excepción, no se rigen por el Derecho Administrativo y quedan excluidas del control de la Jurisdicción contenciosa, excepto cuando se afecta a derechos fundamentales o para verificar el respeto al procedimiento y a los elementos reglados. Así, la Jurisprudencia ha determinado que los casos en el que el Gobierno actúa como tal deben ser minoritarios, ya que suponen la exclusión del control judicial (inaceptable como regla general en un Estado de Derecho). Generalmente esto ocurre en los casos en los que el Gobierno se relaciona con otros poderes

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del Estado, Estados extranjeros, decisiones sobre el orden de prioridades en el gasto previsto en el presupuesto, la facultad de indultar y, algún supuesto más. Solo los Ministros tienen un fuero especial para ser juzgados en caso de que cometan algún delito, de forma que se encargaría la Sala de lo Penal del TS. El Gobierno aplica las Leyes y (art 97) dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar (aquí se aprecia su respectiva distinción) y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo a la CE y las Leyes. De esta forma, por razones de división de trabajo, cada uno de los miembros del Gobierno asume la responsabilidad de gestión de una parcela de la actividad gubernativa, a través de los Ministerios (cuyo número y denominación puede variar) establecidos por el Presidente. El Ministerio es una organización compleja que por dicha razón de división de trabajo se organiza, a su vez, internamente en unidades de gestión de carácter sectorial. Así, debajo del Ministro hay Secretarios de Estado; debajo el o los Subsecretarios, los Directores Generales y los Subdirectores Generales; y, por debajo, Servicios, Secciones y Negociados. En las CCAA, la representación del Gobierno la ostentan los Delegados del Gobierno y, bajo su dependencia, en cada una de las provincias se encuentran los Subdelegados del Gobierno (son los denominados órganos territoriales o periféricos de la Administración General del Estado). También hay órganos de la Administración del Estado en el exterior. Este esquema es aplicable al Gobierno de las CCAA, integrado por un Presidente, Vicepresidente (en su caso) y Consejeros. ~El Poder Judicial~ Se regula en los artículos 117 y ss. CE y su función es aplicar la Ley al caso concreto y resolver, conforme a ella, los conflictos que surjan entre unos ciudadanos y otros (en los más variados sectores de la vida social) o entre estos y el poder. El PJ es independiente, lo que se predica en cada uno de los jueces y magistrados que lo componen, que normalmente acceden a la carrera judicial por oposición y son luego destinados a los distintos órganos judiciales por el CGPJ (órgano de gobierno). Cabe destacar que el CGPJ, sin embargo, no puede inmiscuirse en las decisiones jurisdiccionales respetando la independencia judicial, aunque las resoluciones de los jueces (Sentencias, Autos y Providencias) pueden ser revisadas normalmente por otros jueces y Tribunales mediante el sistema de recursos jurisdiccionales previsto en las Leyes procesales. No forma parte del PJ el TC, cuyas funciones son: Verificar la constitucionalidad de las Leyes. Resolver los conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA. Amparar el ejercicio de ciertos derechos y libertades una vez agotadas las vías judiciales previas. Para ello, cuenta con una serie de instrumentos: El recurso de inconstitucionalidad. 6

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La cuestión de inconstitucionalidad El conflicto de competencia El recurso de amparo. *El TC no actúa de oficio, sino tras el recurso o impugnación de quienes están legitimados y cumplen los requisitos previstos en la CE y la LOTC. Los órganos del PJ están especializados por el tipo de asuntos o materias que conocen y esa división se conoce como órdenes jurisdiccionales: De lo Civil, generalmente conoce de los conflictos que surgen entre particulares. De lo Penal, conocen de las conductas delictivas previstas en el Código Penal y, en virtud de las pruebas existentes en la instrucción y tras el juicio oral, absuelven o condenan a una pena (pecuniaria o de prisión). De lo Contencioso-administrativo, conoce de los conflictos que surgen entre particulares y las Administraciones Públicas o de estas entre sí. De lo Social, conflictos sobre temas laborales y de la Seguridad social. De lo Militar, en asuntos penales militares.

La estructura y organización del PJ es: TS: tiene 5 Salas ordinarias (Civil, Penal, Contencioso-Administrativo, Social y Militar) Audiencia Nacional: tiene 4 Salas (Apelación, Penal, Contencioso y Social) TSJ: en las CCAA, en los que existen Salas de los Civil y Penal, Contencioso y Social. Audiencias Provinciales: en cada Provincia y conocen solo asuntos civiles y penales. Los Juzgados: que pueden estar especializados (Juzgados de Primera Instancia e Ins...