Resumo - Direito Penal do Inimigo II - Manuel Cancio Meliá PDF

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Resumo - Direito Penal do Inimigo na visão de Manuel Cancio Meliá...

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3. “Direito Penal do Inimigo” ?

Manuel Cancio Meliá, neste capítulo, que é dividido em vários tópicos e subtópicos, expõe o conceito de Direito Penal do Inimigo à luz da sua “evolução político-criminal geral”, ou seja, a partir da sua gênese. Porém o seu principal objetivo com seu texto é argumentar o porquê do Direito Penal do Inimigo não fazer parte do Direito Penal “verdadeiro”. Para isso ele utiliza a função da pena e os princípios do “Direito Penal do fato”.

3.1. Determinação Conceitual

Usando-se das ideias de Jakobs, o autor, neste tópico, traz o conceito do Direito Penal do Inimigo. Destarte, seu conceito pode ser definido a partir de três elementos. O primeiro se relaciona com o aspecto prospectivo do ordenamento jurídico, isto é, diferente do direito penal “verdadeiro” que pune fatos atuais (“ponto de referência: o fato cometido”), o direito penal do inimigo possui ponto de referência “o fato futuro”. O segundo elemento se refere à desproporcionalidade da pena, “especialmente, a antecipação

da

barreira

de

punição

não

é

considerada

para

reduzir,

correspondentemente, a pena cominada". O último elemento está no âmbito das garantias processuais, que, por vezes, são “relativizadas ou inclusive suprimidas”.

3.1.1. Direito Penal do Inimigo (Jakobs) como terceira velocidade (Silva Sánchez) do ordenamento jurídico penal-penal

Neste subtópico, o autor faz alusão à teoria de Silva Sánchez. Para este autor, o ordenamento jurídico-penal possui três velocidades, sendo o Direito Penal do Inimigo a última. A primeira velocidade o Sánchez conceituada da seguinte maneira:

[...] seria aquele setor do ordenamento em que se impõem penas privativas de liberdade, e no qual [...] devem manter-se de modo estrito os princípios político-criminais, as regras de imputação e os princípios processuais clássicos.

A segunda velocidade, segundo Silva, estaria relacionada com as penas distintas de restritivas de liberdade.

A segunda velocidade seria constituída por aquelas infrações em que, ao impor-se só penas pecuniárias ou restritivas de direito [...] caberia flexibilizar de modo proporcional esses princípios e regras 'clássicos' a menor gravidade das sanções.

A terceira velocidade, como dito anteriormente, refere-se ao Direito Penal do Inimigo isto porque esse “Direito Penal” possui cumulativamente as características das duas primeiras velocidades: a) imposição de pena privativa de liberdade e b) “a ‘flexibilização’ dos princípios político-criminais e as regras de imputação.

3.1.2. Precisões

Aqui, o autor discorre sobre a legitimidade do Direito Penal do Inimigo no plano teórico-sistemático.

3.1.2.1. Considerações

Antes de adentrar na seara da legitimação, Meliá fez algumas considerações acerca do conteúdo do presente subtópico. O primeiro ponto diz respeito que “ [...] parece claro é que, no ordenamento espanhol, o centro de gravidade do Direito Penal do Inimigo está nos delitos relacionados com a drogas [...] da ‘criminalidade organizada’, e, sobretudo, no novo Direito Penal antiterrorista [...]”. Da mesma forma que Jakobs concebeu o Direito Penal do Inimigo, Meliá ratifica que o este “Direito Penal” constitui reação de combate “[...] contra indivíduos especialmente perigosos, que nada significam [...]”.

3.1.2.2. Carências

Manuel Cancio Meliá afirma que as definições até aqui explanadas são incompletas sob a perspectiva que adotou. Por isso “só se ajusta, de maneira parcial, com a realidade (legislativa, política e da opinião pública)”. Isso acontece porque o Direito Penal do Inimigo trabalha “mais de ‘inimigos’ no sentido pseudorreligioso que na acepção tradicional militar do termo.” Como consequência ocorre a “demonização do inimigo”. Basta lembrar da história de Lúcifer, um anjo caído. Deste último aspecto, decorre uma segunda característica estrutural:

[...] não é (somente) um determinado "fato" o que está na base da tipificação penal, mas também outros elementos, sempre que sirvam à caracterização do autor como pertencente à categoria dos inimigos.

3.2. O Direito Penal do Inimigo como contradição em seus termos

As exposições que ocorrerão neste subtópico parte da seguinte indagação: “Direito Penal do Inimigo como parte do ordenamento jurídico-penal [...] deve ser aceito como inevitável segmento instrumental de um Direito Penal moderno” ?

3.2.1. Considerações

O autor, de imediato, direciona uma resposta negativa à pergunta anterior. Segundo Meliá, isso ocorre por alguns motivos. Primeiro “[...] não deve haver Direito Penal do Inimigo

porque

é

politicamente

errôneo

(ou:

inconstitucional)”.

Dando

prosseguimento, em segundo lugar "o Direito Penal do Inimigo não deve ser porque não contribui à prevenção policial-fática de delitos”. Depois de tecer com mais profundidade estes argumentos, o autor afirma que o Direito Penal do Inimigo, conceitualmente, não integra o “Direito Penal do fato” (verdadeiro). Antes de encerrar este tópico, o autor faz algumas distinções entre os “Direitos Penais”.

[...] a) o Direito Penal do Inimigo não estabiliza normas (prevenção geral positiva), mas demoniza (igual exclui) a determinados grupos

de infratores; b) em consequência, o Direito Penal do Inimigo não é um Direito Penal do fato, mas do autor.

O autor adverte que essas distinções não são claras. “Porém, parece que conceitualmente pode-se tentar a diferenciação.”

3.2.2. O Direito Penal do Inimigo como reação internamente disfuncional: divergências na função da pena

Manuel Cancio Meliá faz uma ponderação a respeito dos argumentos que sustentam a reação do Direito Penal do Inimigo frente aos perigos. Duas são as pilastras centrais desse argumento: primeiro que o Direito Penal do Inimigo reage a “perigos que põem em xeque a existência da sociedade”, segundo que a “auto exclusão da condição de pessoa [...] gera uma necessidade de proporcionar uma especial segurança cognitiva frente a tais sujeitos [...]" Porém, há algumas divergências neste pensamento. Isto ocorre porque nossa percepção dos riscos “é uma construção social que não esta relacionada com as dimensões reais de determinadas ameaças”.

A questão central deste tópico fica mais clara quando o autor faz o seguinte questionamento: “Que função cumpre a pena neste âmbito?” Segundo o autor, a função da pena contra o inimigo é manter a identidade social, pois "[...] a característica especial das condutas frente às quais existe ou se reclama 'Direito Penal do Inimigo' está em que afetem elementos de especial vulnerabilidade na identidade social [...]"

3.2.3. O Direito Penal do Inimigo como Direito Penal do Autor Meliá traz aqui sua argumentação do porquê o Direito Penal do Inimigo não é compatível com o princípio do Direito Penal do fato. O direito penal do fato não pune, diferente do direito penal do inimigo, a fase de cognição (pensamento) do crime.

[...] o princípio do direito penal do fato se entende como aquele princípio genuinamente liberal, de acordo com o qual devem ser

excluídos

da

responsabilidade

jurídico-penal

os

menos

pensamentos, isto, é rechaçando-se um direito penal orientado na 'atitude interna' do autor.

Destarte, é por essa razão que os sistemas jurídico-penais modernos possuem, na sua estrutura, o fato como conteúdo central. Porém o direito penal do inimigo não busca fatos, mas sim sujeitos (inimigos). Desta forma, ocorre antecipação “das barreiras da punição”. Por essa razão o Direito Penal do inimigo não é compatível com o Direito Penal do fato.

4. Algumas Conclusões

Neste tópico o autor, como o título sugere, algumas conclusões de seu pensamento.

4.1. Diagnóstico

Primeiro, ele afirma que o Direito Penal do inimigo possui “raízes em momentos históricos anteriores ao atual”. Segundo, que este Direito Penal faz parte uma nova fase evolutiva. Por último, como visto do subtópico anterior, o Direito Penal do inimigo é incompatível com os princípios que regem a “[...] teoria da prevenção geral positiva [...]” Ou seja, não se encaixa nos moldes do Direito Penal do fato.

Perspectivas

1. O Direito Penal do inimigo não reage à fatos, mas a indivíduos (inimigos). Porém essa mesma característica não se aplica do Direito Penal (do fato ou do cidadão), pois a sua punição se dirige ao fato que é imputado a um cidadão.

2. O autor afirma que não há relevância efetiva, na sociedade, na distinção entre os “Direitos Penais”. “[...] diferença conceitual entre Direito Penal do cidadão e

'Direito Penal' do inimigo somente implica [...] o estabelecimento de uma diferença entre esta classe de Lei Penal e as características essenciais [...]"

3. O Direito Penal do cidadão como pode “ absorver (nem conviver com) o discurso defensivista-demonizador próprio do Direito Penal do inimigo [...]”. O Autor lembra que o Direito Penal em si é um Direito que possui uma força coativa muito maior que os outros ramos do Direito.

4. Por último, o autor adverte sobre o perigo da “usurpação do rótulo de Direito Penal por parte das medidas de exceção que conhecemos como 'Direito Penal' do inimigo.”...