TEMA 2 Fuentes del derecho romano Guzman Brito Giménez-Candela Panero Gutiérrez PDF

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TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA ROMA ANTIGUA1 I.- LEY DE LAS XII TABLAS. Según Tito Livio (Liv. 3, 34, 6; Quint. Inst. 9,2,25), este primer ordenamiento de la historia del Derecho Romano es la “fons omnis publici privatique iuris ” (fuente de todo el derecho público y privado). Y narra también que Roma envió a tres ciudadanos a Grecia para que tomaran conocimiento de las leyes de Solón, antes de la elección de los diez magistrados para que la redactaran (decenviri legibus scribundis). Su promulgación fue entorno al 450-449 aC. Nacen en el entorno de las luchas entre patricios y plebeyos, en la búsqueda de fijar las conductas que dotaran de seguridad jurídica a los ciudadanos y pusieran fin a los privilegios de la nobleza patricia. Se trata del primer intento de codificación de los usos y costumbres de la primitiva comunidad romana (mores maiorum) y conservó siempre el valor de fundamento y punto de referencia obligado para todo el derecho posterior. El texto de la ley se perdió en época temprana y nos ha llegado su contenido a través de referencias y comentarios que le dedicaron juristas posteriores (no siempre rigurosamente exactos). Comprendía todo el derecho vigente en el s. V aC, cuyos puntos principales de interés se referían: al desarrollo del proceso y al derecho privado (propiedad, relaciones de vecindad, familia, derecho sucesorio, represión de los delitos y las obligaciones nacidas de la sponsio, así como derecho funerario)2. La ley de las XII tablas fijó un límite al “ius”, pues a partir de su promulgación no puede considerarse con valor de “ius” más que lo que preveían sus disposiciones, lo que se entiende así porque estuvo presidida por una idea política: establecer un derecho mínimo igualmente aplicable a patricios y a plebeyos.

1 La elaboración de este documento se ha tomado: del Manual “Derecho Privado Romano” de

ALEJANDRO GUZMÁN BRITO. Editorial Jurídica de Chile, 1997; del Manual de “Derecho Privado Romano” de TERESA GIMÉNEZ-CANDELA. Editorial Tirant lo Blanch, 1999; de la monografía “El Derecho romano en la Universidad del siglo XXI”, coordinada por RICARDO PANERO GUTIÉRREZ. Edit. Tirant lo Blanch, 2005. 2 En concreto, las materias sobre las que tratan son: Tablas I a III, lo relativo a las normas

procesales; Tabla IV, lo relativo al derecho de familia (matrimonio, patria potestad…); Tabla V, lo relativo a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados); Tabla VI lo relativo a los negocios jurídicos; Tabla VII y IX, lo relativo a los delitos y procedimiento criminal; Tabla X lo relativo al ius sacrum (normas que regulan las relaciones del hombre con la divinidad, conducta a observar en los ritos, sacrificios y cultos); Tabla XI y XII son normas aisladas entre las que figura la prohibición del connubium entre patricios y plebeyos 1

Aunque técnicamente se trata de una fijación del derecho vigente hasta ese momento, sin embargo dista mucho de poderse comparar con nuestros códigos actuales, pues no tenía voluntad de abarcar el contenido y régimen de las instituciones y figuras que regulaba, pues en la mayoría de los casos se daban por supuestos, lo que permitió una gran libertad a los juristas para la interpretación de sus normas. La interpretación de la ley y la elaboración de los formularios forenses indispensables para su aplicación quedaron en manos del colegio sacerdotal de los pontífices, a quienes se les puede considerar como los primeros juristas. Esta jurisprudencia pontifical inicial comienza a interesar hacia el s. III aC a individuos particulares miembros de la nobilitas, de manera que paulatinamente se fue formando un cuerpo de juristas o estudiosos del derecho laicos que continuaron las tradiciones de los sacerdotes. En la tradición posterior, el derecho fijado en la ley de las XII Tablas y la doctrina jurisprudencial, que real o idealmente se basaba en la ley, recibió el nombre de “ius civile”, y en la concepción romana solamente recibirá la consideración de “ ius” una relación tipificada o tipificable por los cánones del ius civile. II.- LEYES –lex rogata- Y PLEBISCITOS La lex rogata es la declaración normativa (rogatio) de un magistrado dotado con el ius agendi cum populo (normalmente, los consules y los praetores) aprobada en votación por el comitium centuriatum, que reúne a todos los ciudadanos (cives). Los plebiscita son normas declaradas por un tribunum plebis y aprobadas por el concilium plebis, una asamblea que sólo reúne a los ciudadanos de origen plebeyo. Quedaron asimilados a las leyes en cuanto a su valor y fuerza vinculante, en virtud de una lex Hortensia (287 aC); a partir de su asimilación la palabra “lex” sirve para designar a ambos. Unas y otros eran instrumentos de gobierno y de política, y solo ocasionalmente, y en especial los plebiscitos, trataban sobre materias jurídicas 3 (por tanto, la influencia de la legislación en la génesis y en el desarrollo del derecho romano fue muy escasa. A las leyes se recurría sobre todo cuando se pretendía una reforma en materias o puntos concretos que ofrecían una incidencia social o un interés público, o bien para regulaciones positivas, para lo que la jurisprudencia carecía de competencia (pues la jurisprudencia no podía mandar, ni prohibir, que es la virtud propia de la ley). Esta limitada función de la ley tuvo lugar hasta incluso todavía con Augusto, quien recurrió a ella para establecer importantes reformas, en uso de sus poderes tribunicios, e inspiró algunas a los cónsules; pero sus sucesores dejaron de reunir a las asambleas 3 Puede fijarse en 800 el número de leyes y plebiscitos que nos proporcionan las fuentes; la

primera ley fue emitida en el año 510 aC y la última alrededor del 96-98 dC. Y no más de 50 leyes fueron las que versaron sobre materias jurídicas. 2

ciudadanas poco a poco. La última ley popular conocida es de la época de Nerva (96-98 dC); y desde la muerte de Augusto (14 dC) a esta última ley no se emitieron más de 15 leyes, y solo tres o cuatro de interés privado. El contenido de las prescripciones de una “lex” se considera parte integrante del “ ius”, por lo ordinario gracias a una reelaboración previa de la jurisprudencia, o bien sólo sirve de ocasión para una intervención del pretor mediante alguno de sus recursos jurisdiccionales o parajurisdiccionales4. En época clásica tardía se hace la siguiente clasificación de las leyes de derecho privado que tienen carácter prohibitivo, que pueden ser: -

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perfectae: si anulan el acto contraventor (las menos antiguas, es decir, las de la última época republicana y comienzos del principado) minus quam perfectae: si atribuyen una pena al transgresor, pero no anulan su acto (posiblemente las de una fase de transición en el desarrollo de la eficacia de la legislación popular) imperfectae: si carecen de toda sanción (posiblemente las más antiguas)

III.- SENATUSCONSULTA Y ORATIONIS PRINCIPIS Los dictámenes deliberados del senado reciben el nombre de “senatusconsulta”. Contienen la opinión del senado acerca de un asunto concreto y esa opinión servía para que los magistrados pudieran ejercer autorizadamente sus potestades del modo en que opinable el senado; y cuando el asunto era jurídico5, normalmente correspondía al pretor hacer uso de ese consejo mediante sus instrumentos jurisdiccionales o parajurisdiccionales (p.e., concediendo una nueva acción, denegando las acciones existentes, u otorgando excepciones…). Por tanto, al no ser vinculantes, los senadoconsultos no eran fuente del “ ius civile”, aunque se pueden considerar como fuente indirecta o inspiradora del derecho pretorio, pues en realidad constituían una invitación dirigida al pretor para que actuara en el sentido en que aconsejaba el senado6. 4 Un ejemplo de un texto legal (D.9,2,2 pr) de la lex Aquilia (s. III aC): “Qui servum servamve

alienum alienamve quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto” (=El que hubiere matado con injuria al esclavo/a ajeno/a, a un cuadrúpedo, a una res, sea condenado a pagar al dueño tanto dinero cuanto más valió esto en ese año). 5 De cerca de 200 senadoconsultos de los que tenemos noticia (aunque debieron ser muchos más), solo unos 30 ofrecen interés para el derecho. 6 Como ejemplo, el texto del senatusconsultum Macedonianum, de la época de Vespasiano (emperador 69-79 dC), conservado en D. 14,6,1 pr.: “Como entre las demás causas de delitos que le sugería su naturaleza, hubiese ofrecido Macedo también la de las deudas, y diese muchas veces a las malas costumbres materia para pecar, prestando, para no decir nada más, dinero sobre créditos inciertos, plugo que no se diese acción ni petición al que hubiese dado dinero en mutuo a un hijo de familia, aun después de la muerte de su padre, bajo cuya potestad hubiese

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Durante la época republicana, los senadoconsultos jamás se refirieron a materias de derecho; pero a partir del principado, y como en compensación del desuso en que cayó la legislación popular, el senado empezó a ocuparse de asuntos jurídicos. De hecho, vinieron a cumplir exactamente la misma función que en la época republicana cumplían las leyes y los plebiscitos. Los emperadores de la época clásica inicial respetaron la tradición republicana en lo concerniente a los senadoconsultos, que exigía la exposición de la materia por un magistrado, la deliberación del senado, su votación y la redacción del texto en el que se contenía el parecer u opinión del senado. Sin embargo, con las reformas administrativas de ADRIANO se expande7 la innovación de reemplazar en el Senado la exposición del asunto dirigida a motivar una deliberación de la que surgiera una opinión mayoritaria, por un discurso ( oratio), en el que, aparte de la exposición, venía propuesta una solución determinada. De esta forma, la deliberación del senado se limitaba por los márgenes de la propia proposición imperial y, en la práctica, terminaba siempre por ser aprobada, de manera que el senadoconsulto venía a confundirse con el propio discurso del príncipe (oratio principis), hasta el punto que, paulatinamente, se acabara hablando de oratio principis, y no ya de senatusconsultum, que como figura autónoma desaparece incluso en época tardo clásica. En un principio, el valor de la oratio principis era el mismo que del senatusconsultum; no tenía valor vinculante y no era, por tanto, fuente directa del “ ius”; pero por la época en que acaba de afirmarse –época de Adriano-, cuando los tribunales imperiales tendían a considerar más unitariamente el sistema jurídico, el senadoconsulto (ya como oratio principis) se convierte en un instrumento más para legislar, con el componente principal de que es ya el propio emperador quien toma la iniciativa, y pasa a ser directamente aplicable, sin precisar del recurso de la jurisdicción pretoria, adquiriendo consideración directa de “ius”. IV.- EL EDICTO JURISDICCIONAL Cualquier “magistratus populi Romani” ejercía su potestas mediante: -

edictum, para hablar en general; y decretum, para decidir sobre un caso singular.

Como que es a los pretores a los que se les confía la “iurisdictio”, es el edicto de estos magistrados el que tiene especial relevancia para el desarrollo del derecho romano. estado, para que quienes, como pésimo ejemplo, diesen dinero a interés, supieran que no puede hacerse válido el crédito de ningún hijo de familia, habiéndose esperado la muerte del padre” 7 Decimos que se expande esta innovación porque realmente no fue ADRIANO quien adoptó por primera vez esta práctica de leer un discurso del emperador ante el Senado; él mismo, siendo cuestor de Trajano, leyó ante el Senado un discurso del emperador durante su ausencia (SHA. Hadr. 3,1)

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En época republicana, la principal función del pretor consistía en decidir si la pretensión litigiosa de u na parte en contra de otra debía ser objeto de un “ iudicium” ante un “iudex privatum” (o un colegio de recuperatores). Esto implicaba la potestad de conceder o denegar una acción (dare-denegare actionem). En muchos casos la acción de que se tratara venía prevista ya por el ius civile; pero si no era así, el pretor tenía el poder de dar una acción, y de ahí la distinción entre “actiones civiles” y “actiones honorariae”. Cuando se daba una acción del ius civile, el juez venía instruido a fallar según el ius civile; cuando se daba una acción pretoria, sólo se le instruía al juez para condenar o absolver según resultaran o no probados ciertos hechos que el pretor describía en la instrucción que enviaba al juez (formula). A veces estas acciones pretorias se daban porque existía una ley, un plebiscito o un senadoconsulto que sugerían la necesidad de amparar ciertos hechos como acción. También podía ocurrir que al demandante se le debiera dar la acción civil que solicitaba, pero que el demandado hiciera valer ciertos hechos en contra de la hipótesis de la acción del demandante que, sin embargo, carecía de fuerza jurídica enervante, pero que el pretor consideraba que resultaba equitativo tomar en consideración tales hechos (o porque existía una ley, un plebiscito o un senadoconsulto que invitaban a tener en cuenta ciertas hipótesis de hecho y que, por ende, debían ser introducidas en la discusión procesal como excepción cuando favorecían a un demandado), en cuyo caso podía conceder una exceptio al demandado que, de resultar probada, aunque también resultaran probados los hechos de la acción civil, conducía a su absolución. Pero el oficio del pretor no se agotaba en dar o denegar acciones o excepciones; también se valía de medios parajurisdiccionales para proveer a la solución de conflictos de intereses entre las partes: estos instrumentos eran los interdictos, las estipulaciones pretorias, las restitutiones in integrum y las missiones in possessionem, que cumplían variadas funciones que trataremos en otro lugar. Todos estos mecanismos de intervención del pretor se desarrollaron en el curso de la última época arcaica, y sobre todo de la época clásica inicial, y eran anunciados por el magistrado mediante un EDICTO emitido al iniciarse el año de su magistratura y que permanecía vigente durante todo ese año, por lo que se llamaba edictum perpetuum. El magistrado que sucedía debía emitir un nuevo edicto, que en la práctica venía a reproducir el contenido del de su antecesor, con las modificaciones que estimara conveniente introducir. Y a esa masa de recursos que pasaba de edicto en edicto, Cicerón la llamó “edictum traslaticium” (o vetus)8. Existía también la posibilidad de modificar en cualquier momento el edicto inicial mediante los llamados “edictos repentinos”.

8 Cic., Ad fam. 3, 8, 4; Ad Att. 5,21,11; In ver. II,1,44,114; II,1,45,117

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Esta periodicidad anual del Edicto había provisto al ordenamiento romano de un instrumento de reforma ágil y adaptable a las nuevas necesidades de la práctica. Además, la colaboración de los juristas con el pretor había dado como resultado que la tradición del ius civile y la práctica procesal se adecuaran armónicamente. En el edicto aparecían descritas las hipótesis en que se darían las diferentes acciones y excepciones, lo mismo que los recursos parajurisdiccionales. El período de mayor creatividad fue el clásico inicial. Durante el siguiente, esta fuente tendió paulatinamente cada vez más a estancarse; cada vez menos los pretores del año siguiente introducían modificaciones al edicto del año anterior, finalizando con la decisión de ADRIANO de codificar el Edicto (sirviéndole de escusa la constancia de que, desde tiempo atrás, el edicto había dejado de ofrecer novedades sustanciales. El encargo de la revisión y codificación del Edicto lo hizo Adriano al mayor jurista de su tiempo: SALVIO JULIANO. A partir de entonces, la vía de introducción de nuevos recursos fue la cognición oficial, lo que iba dejando sin sentido la creación e introducción de nuevas fórmulas y recursos procesales a través del programa anual del pretor. El texto elaborado por Juliano lo hizo aprobar el emperador mediante un senadoconsulto, disponiendo que, en adelante, no pudiera ser modificado sino por acto del príncipe, aun cuando los pretores debían continuar emitiendo año a año un edicto, que, en consecuencia, siempre debía coincidir con el texto aprobado por el príncipe. De esta manera el edicto del pretor dejó de ser fuente creadora de nuevo derecho. La función histórica del edicto del pretor fue trascendente. Buena parte del derecho romano resultó creación suya, pero hasta fines de la época clásica los juristas mantuvieron la distinción entre ius (civile) y “edictum”; el primero representaba el derecho, con eficacia per se, y el segundo no era más que un ordenamiento potestativo de ciertos hechos, con eficacia en la medida en que el pretor amparara la relación mediante los recursos jurisdiccionales apropiados. La jurisprudencia escolástica y la de la última época clásica, sin embargo, reconocieron en el edicto un ordenamiento jurídico y por eso hablaron de “ ius praetorium” o de “ius honorarium” (de “honos”, honor, con que se designa a las magistraturas), aunque se mantuvo el paralelismo entre el régimen establecido por el ius y el régimen establecido por el edicto en una relación de comunicación técnica. Solo en la cognitio extra ordinem ambos regímenes tendieron a confundirse. V.- LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES Al amparo del nuevo régimen político que instaura AUGUSTO –el Principado-, se desarrollaron nuevas formas de ordenación que genéricamente recibieron el nombre de “constitutiones principum” (constitutio = decisión), expresión que contenía una variada tipología de actos imperiales y sólo algunos de ellos con trascendencia en el ámbito del derecho; son los “edicta”, los “rescripta”, los “decreta”, las “epistolae”, los “mandata”, 6

y, desde Constantino, las leges de carácter general, que por su estilo y función general parecen continuar la tradición de los edictos (precisamente, con la aparición de estas leyes imperiales generales en época postclásica, los rescriptos perdieron su antigua función y se convierten en la forma idónea para introducir derecho especial e incluso privilegios). -

EDICTA

Ya que el príncipe estuvo dotado de imperium proconsulare, podía emitir “edicta”, como los magistrados republicanos, solo que, atendiendo al carácter superior y territorialmente ilimitado de su imperium (maius et infinitum), estos edictos imperiales prevalecían sobre los demás y además podían regir en todo el imperio, o en parte. Sin embargo, estos edictos prácticamente no fueron utilizados para afectar al “ius”. -

RESCRIPTA

Contenían la respuesta del emperador acerca del régimen aplicable al caso concreto sometido a su conocimiento por un particular9, quien le escribió sobre el asunto. Como la respuesta aparecía redactada a continuación de la consulta, que era devuelta, después de registrarla en los archivos de la cancillería imperial, se llamó “rescriptum”10. Esta práctica de dar rescriptos comenzó con ADRIANO y, en principio, no eran más que la opinión del príncipe acerca del asunto consultado y no vinculaban a nadie. Cuando el asunto era jurídico, en un principio el emperador se limitó a ceñir sus respuestas al derecho vigente; pero, poco a poco, aprovechó estas consultas para introducir nuevos principios y en atención a ello los rescriptos terminaron por ser vistos como fuentes de derecho y nueva vía del progreso jurídico, cuya eficacia, sin embargo, no provino más que de la auctoritas imperial y de la reelaboración a que sometió la jurisprudencia los nuevos materiales contenidos en ellos. -

DECRETUM

9 En un principio, esta correspondencia presuponía cierta dignidad en el solicitante: solía ser siempre un gobernador provincial, un amigo de cierta categoría, incluso una comunidad ciudadana, a la que se respondía en griego cuando la solicitud procedía de una provincia oriental greco-parlante. Con ADRIANO se inicia una nueva práctica consistente en admitir solicitantes no-epistolares, pues provenían de personas sin rango, acerca de cuestiones jurídicas o administrativas concretas, y que se redactaban en la forma menos familiar de instancias dirigidas a la superioridad como libelli...