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Derecho del Trabajo

TEMA 4.- LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1. El trabajador: concepto jurídico-laboral de trabajador y supuestos asimilados. La definición jurídico-laboral de trabajador viene descrita en el art. 1.1 ET ,sujetos "que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario". No podemos olvidar las 4 notas que permiten identificar al trabajador, además del carácter personalísimo de la prestación. Por último, añadir que los perfiles del trabajador son variables, y han cambiado a lo largo del tiempo por lo que también es digna de mención la doctrina judicial (alcance interpretativo). •

Capacidad, restricciones y autorizaciones para trabajar.

Según el art. 7 ET "podrán contratar la prestación de su trabajo" (tienen capacidad para trabajar): o Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a los dispuesto en el CC. o Los menores de 18 años y mayores de 16, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo. o Los extranjeros de acuerdo con la legislación específica. El art. 6 ET también contiene algunas reglas relativas a la edad del trabajador: o Prohibición de trabajar a menores de 16 años. o Intervención de menores de 16 años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral. o Los menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos ni actividades declaradas insalubres, penosos, nocivos o peligrosos.

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Derecho del Trabajo Si se incumplen alguna de estas reglas dará lugar a la nulidad del contrato. Otras circunstancias que inciden en el trabajo, sus condiciones o su tratamiento pueden ser: el sexo, existen diversas leyes y disposiciones para la igualdad efectiva de mujeres y hombres como la LO 3/2007 y el principio de igualdad de trato visible en los arts. 6 y 7 LOIEMH. En este aspecto, cabe decir que se admiten ciertas diferencias objetivas y razonables, en relación a determinadas actividades; disminuciones de la capacidad por razones físicas, psíquicas o sensoriales, en este punto se instauran medidas de acción positiva como las cuotas de reserva, incentivos al fomento de empleo, etc., y también existe una configuración de la relación laboral especial como es el caso de centros especiales de empleo. Más circunstancias son: o La exigencia de títulos: Se requiere de una formación, cualificación o habilitación para el desempeño de ciertas actividades, funciones y profesiones. o La nacionalidad (art. 7.c ET): Es de aplicación a los trabajadores extracomunitarios. Se imponen limitaciones, condicionantes o exigencias para trabajar, con tal de dar preferencia al nacional. Se produce una regulación y tratamiento diferenciado sobre la mano de obra extranjera con tal de canalizar los flujos migratorios, establecer flujos migratorios , a fin de que los nacionales ocupen puestos de trabajo. El trabajador extranjero (extracomunitario). La regulación de los trabajadores extranjeros se lleva a cabo en la Ley de extranjería 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Cabe decir que es un marco legal inestable, puesto que ha sido objeto de sucesivas modificaciones (LO 8/2000, LO 11/2003, LO 14/2003, LO 2/2009), y también ha sufrido un desarrollo reglamentario también cambiante por modificaciones. Dicha regulación también ha sido discusión del Tribunal Constitucional, el cual ha realizado diversas interpretaciones (sentencia 236, 259, etc.). En este aspecto el TC ha determinado que la exigencia a los extranjeros del permiso de trabajo para el ejercicio de una actividad laboral en España no es contraria al derecho constitucional del trabajo, al 41

Derecho del Trabajo ser un derecho ligado a la ciudadanía, y no reconocido a toda persona. Algunas reglas previstas en dicha ley son: La exigencia de una autorización de trabajo. Se prevén diferentes tipos de autorizaciones administrativas ( por cuenta propia o por cuenta ajena, inicial o sucesiva, especial para trabajadores de temporada, etc.). Así el art. 36.1 LO 4/2000 dispone " Los extranjeros mayores de 16 años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia salvo en los supuestos …". Pero debemos matizar este art., ya que el art. 36.2 expone que "La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social". También existen supuestos excepcionales a la exigencia de autorización (determinadas actividades, menores en edad laboral tutelados, españoles de origen que han perdido la nacionalidad). Se excluyen de la necesidad de permiso de trabajo a los diplomáticos. También hay que destacar que existen grupos de trabajadores a los que no se les pide permiso de trabajo, pero sí visado de entrada a España, estos son: dedicados a actividades universitarias, científicas, culturales, artísticas, de representación sindical internacional, etc. Solicitud de autorización por el empleador, previa al contrato: Como bien expone el art. 36.4 LO 4/2000 "Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización … que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización".

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Derecho del Trabajo La omisión de la autorización no invalidará el contrato del trabajador extranjero(para preservar los derechos de los trabajadores extracomunitarios): Está previsto en el art. 36.5 LO 4/2000 "La carencia de la autorización de residencia y trabajo … no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero … ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados en convenios internacionales de protección de los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación". Esto supone la superación de la anterior doctrina que sostenía que cuando los extranjeros no habían obtenido permiso, se declararía nulo el contrato, ya que entendían que al extranjero le faltaba capacidad para contratar. Esto daba pie a que el empresario contratara a trabajadores en situación ilegal, para no cotizar a la seguridad social, ya que al declararse el contrato nulo el trabajador extranjero no podía ejercitar sus derechos. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero. Dentro de este ámbito también hay que mencionar figuras como: •

Puestos de difícil cobertura: Se otorgan concesiones de trabajo

dependiendo de la situación nacional de empleo, de manera que sólo se otorgaran dichas concesiones para los trabajos que no cuenten con mano de obra nacional. Esto produce que las concesiones sean temporales, restringidas y condicionadas. •

Contingente: Aproximaciones que realizan las CCAA de cuál va a ser la

mano de obra necesaria. Produce que los trabajadores extracomunitarios firmen contratos de trabajo desde su país de origen. (son los empleadores quienes buscan los trabajadores fuera). •

Procedimientos de regularización.

Los ciudadanos extranjeros comunitarios pueden acceder libremente al mercado de trabajo español sin necesidad de permiso de trabajo. Ésta libertad se da tanto si ha habido una oferta efectiva de trabajo, como si se quiere buscar trabajo.

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Derecho del Trabajo Aplicaremos esta regla a la totalidad de los puestos de trabajo del sistema productivo, excepto a los empleados de la Administración pública. El derecho a la libre circulación comprende igualmente el derecho a instalarse en el país en compañía del núcleo familiar. En este aspecto, destacar que los ciudadanos comunitarios y sus familiares gozan de las mismas ventajas fiscales y sociales que los nacionales. 2. El empresario: Concepto jurídico-laboral de empresario. El empresario viene definido indirectamente en el art. 1.2 ET "…persona física o jurídica o comunidad de bienes que reciba las prestaciones de servicios de las personas referidas en el apartado anterior así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal...". La jurisprudencia reconoce la cualidad de empresario a quien ostenta poderes de mando, decisión y gestión sobre los medios materiales de producción, sin necesidad de que esos derechos se basen en un derecho de dominio; no puede ser calificado de empresario quien carece de tales facultades, no asume los riesgos del negocio, o tiene limitada la capacidad de dirección del personal. Carácter no personalísimo de las obligaciones y derechos del empleador. Se hace referencia a que el empresario puede ser una persona física, una persona jurídica o una comunidad de bienes. Respecto a esta última, debemos hacer un inciso, y es que la comunidad de bienes se considera un empresario desde el punto de vista mercantil, pero sí desde el laboral. Por tanto, el concepto empresario no es el mismo en el ámbito laboral que en el mercantil. También es destacable la incorporación a la definición de empresario de las Empresas de Trabajo Temporal. Su legalización se llevó a cabo con la Ley 14/1994, ya que con anterioridad estaban prohibidas. Este hecho implica una peculiaridad en la relación entre trabajador y empresario, ya que supone una relación triangular entre éstos.

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Derecho del Trabajo ➢ Las nociones de empresa, centro de trabajo y grupo de empresas. Empresa: Actividad organizada de medios de producción, normalmente con fin de lucro, que combina medios y relaciona personas con vistas a la producción y/u oferta de bienes y servicios. En los casos de pluralidad de centros productivos se distingue la empresa, como unidad económica de producción, comprensiva de la totalidad de la organización y de la actividad. Lo esencial a efectos laborales es que de ocupación a trabajadores. *También frecuentemente subjetivización como centro de imputación normativa* EXPLICAR. Tenemos que distinguir el concepto anterior del centro de trabajo, que según el art. 1.5 ET es "la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral". Así podemos distinguir los siguientes requisitos: •

Unidad productiva: Unidad dotada de individualidad propia, física o materialmente, identificable como realidad distinta y separada del resto de la organización. Esa individualidad se basa en exigencias productivas tanto funcional como geográficamente.

•

Organización específica: El centro posee una cierta autonomía organizativa, que es el elemento relevante del concepto. El centro de trabajo está sometido a la dirección común.

•

El alta: Exterioriza la voluntad del empresario de considerarlo como una unidad productiva dotada de organización específica en el conjunto de la empresa.

Tenemos que diferenciar el centro de trabajo del lugar de trabajo (físico) y del puesto de trabajo (organizativo). 3. Identificación y responsabilidades del empresario en supuestos especiales: Contratas de obra o servicio. Tráfico o cesión ilegal de trabajadores. Las empresas de trabajo temporal 3.1. Identificación y responsabilidades del empresario en supuestos especiales: Contratas de obra o servicio.

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Derecho del Trabajo Existen unas estrategias o figuras empresariales que rompen con el binomio empleador-trabajador típico y con la unicidad de la relación laboral, son la: mediación , interposición y triangularización en la relación trabajadorempleador. Se pueden dar en forma de: concentración financiera, externalización de actividades, descentralización productiva. Estas figuras buscan atender a los permanentes cambios del mercado, y así obtener ventajas fiscales, disminuir costes y aumentar beneficios, reducir personal, etc. Esto da lugar a multiplicidad y equivocidad en las relaciones laborales, dificultando la tarea de identificar al empleador, a efectos de conocer el centro de imputación normativa, sujeto de obligaciones, deberes y responsabilidades, al existir más de un trabajador y más de un empresario. 3.2. Contratas de obra y servicio: Las contratas y subcontratas se encuentran reguladas en el art. 42 ET. Se trata de una figura que se encuentra en la descentralización productiva, ya que consiste en que una empresa no lleve a cabo todas las fases de un ciclo productivo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o empresarios con quienes concierta, a través de fórmulas y técnicas jurídicas diversas, la realización de parte de la actividad precisa para colocar un bien y ofrecer un servicio en el mercado. El contrato en virtud del cual un empresario contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios no es un contrato laboral, sino un contrato mercantil, porque ambos tienen la condición de empresarios. Como ya hemos señalado esta institución está regulada en el artículo 42. Dicho artículo nos presenta por un lado: •

Las obligaciones y consecuencias a las que se somete la empresa principal. 1 OBLIGACIONES (42.1). En este sentido, se obliga a que la empresa principal que contrate con la auxiliar compruebe que estas están al corriente de pago en las cuotas de la seguridad social ANTES de contratar con las mismas. Esto habrá de hacerse 46

Derecho del Trabajo recabando información por escrito en la Tesorería General de la Seguridad

Social,

quien les

remitirá

la correspondiente

certificación negativa de descubiertos. Así pues, la Tesorería General habrá de remitir dicha certificación en un plazo máximo de 30 días improrrogables, de no ser así se prevé la exoneración de responsabilidad de la empresa principal. En este aspecto hay que tener una consideración importante para los supuestos prácticos. En el artículo 42 se menciona “ Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar”. Es por ello que depende de la interpretación que realicemos del término propia actividad el supuesto de hecho y los destinatarios del mismo va a ser más o menos amplio. Inicialmente propia actividad se empleaba para todo lo que fuera esencial a la empresa principal y en la actualidad se emplea para todas aquellas actividades que sean inherentes a la actividad realizada por la empresa principal. En este sentido en los supuestos prácticos es interesante justificar la interpretación de por qué consideramos “propia actividad”. Por otra parte cabe destacar que en el propio artículo se establecen exclusiones a este supuesto de hecho: - No quedan incluidas las responsabilidad en subcontratas de actividades domésticas. - Propietario de empresa o industria que subcontrata pero el motivo no es empresarial Así queda recogido en el ET “ No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.”

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Derecho del Trabajo 2. CONSECUENCIAS (42.2). Así pues, si la empresa principal no cumple con su obligación de recabar información o aun así contrata con una empresa auxiliar que no está al corriente de pago vemos como el artículo 42 plantea las siguientes consecuencias:

o El empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata. Durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo.

o

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo

En este marco, cabe señalar que la responsabilidad de la empresa principal no solo se aplica a la empresa auxiliar con la que contrata, sino que se extiende a todas las subcontratas de la cadena. Con esas consecuencias la responsabilidad de la empresa principal pasa a ser de subsidiaria a solidaria por lo que los trabajadores de las empresas auxiliares tendrían los mismos derechos y garantías que los de la empresa principal. •

Otras previsiones normativas como deberes de información 42.3.4.5 3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o

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Derecho del Trabajo subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen. 4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos: a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista. b) Objeto y duración de la contrata. c) Lugar de ejecución de la contrata. d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal. e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 4.

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Otras previsiones normativas como derechos de reunión 42.6.7 6. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende. 7. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81 de esta Ley.

La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación. 3. 3. Tráfico o cesión ilegal de trabajadores La cesión de trabajadores puede ser entendida como la actividad consisten...