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Appunti molto dettagliati delle lezioni del professore Guizzi manca la parte sulle procedure concorsuali...

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Diritto commerciale 9 marzo 2021

La prima cosa che si fa sempre è di spiegare il perché la disciplina esiste e quale disciplina vuole regolare. Il nome della materia diritto commerciale si può considerare un po’ equivoco, Potremmo dire che si assiste oggi ad uno sfasamento tra l’ambito della realtà che questa disciplina regola e il nome con cui la disciplina viene designata. Come tutti i prodotti dell esperienza giuridica,anche il diritto commerciale va capito storicamente Storicamente come nasce il diritto commerciale? Nasce intorno alla produzione e allo scambio di bene, Nasce come disciplina che mirava a regolare i problemi posti dall intermediazione dello scambio di beni,come disciplina nata per regolare i problemi del commercio. L’interposizione nello scambio di beni era la realtà che si proponeva di disciplinare. Una realtà in evoluzione soprattutto dopo l’esperienza medievale,il tema dell intermediazione dello scambio incominciava a diventare un tema sempre più avvertito. Potremmo distinguere idealmente due sistemi economici,uno che si basa sulla produzione e autoproduzione,dove ciascuno ha il possesso dei mezzi di produzione per produrre beni,che destina al soddisfacimento dei propri bisogni. Ma c’è anche un sistema in cui c’è qualcuno che produce per gli altri e soddisfa i bisogni degli altri,in questo sistema in cui la produzione è produzione per il consumo altrui e NON per l’autoconsumo, È evidente che il momento centrale diviene quello dove ciò che si produce viene scambiato sul mercato a fronte di denaro In questo senso l’intermediazione nello scambio dei beni è di massima quello di cui il diritto commerciale si voleva occupare. Quali sono i problemi che nell intermediazione e nello scambio si pongono? Un conto è produrre per consumare,dove il problema principale del diritto privato sarà quello di regolare le forme di appropriazione dei beni e le modalità di utilizzazione dei beni. Un conto è invece che siamo in un mondo in cui si produce per scambiare con gli altri,il problema principale è disciplinare l’operazione di scambio. Intorno a questo nucleo fondante nasce Il diritto commerciale,ma come tutte le discipline il diritto commerciale si è evoluto nel tempo,perché si è evoluta innanzitutto la realtà economica da disciplinare. Si è assistito a una trasformazione della realtà economica sottostante,momento centrale è la rivoluzione industriale,fine 700’,prima rivoluzione industriale ,seconda metà 800’ seconda rivoluzione industriale,perché cambiano i modi della produzione. La produzione Fino a quel momento di carattere artigianale,diventa con l’avvento dell industrializzazione,delle nuove tecnologie,diventa una produzione DI MASSA,una produzione SERIALE. Appare sempre più centrale quindi il protagonista di questo fenomeno ossia l’imprenditore,o meglio in termini oggettivi

L’impresa come organizzazione per la produzione e lo scambio di beni e servizi. In questi termini col fenomeno dell impresa ci dovremo confrontare adesso che ci avvicineremo all analisi della disciplina di cui ci dobbiamo occupare. Se oggi dovessimo sintetizzare con una parola l’oggetto del diritto commerciale,dovremmo dire che non studia più tanto il fenomeno dell intermediazione dello scambio,che certamente è un aspetto della realtà di cui ci occupiamo,ma in realtà studia soprattutto il mondo dell’impresa.(legge art2082). L’essere una produzione organizzata per la produzione e lo scambio di beni e di servizi fa emergere dei problemi nuovi e non integralmente risolvibili secondo le logiche del diritto privato. Il fenomeno dello scambio ad esempio non è un fenomeno che non abbiamo conosciuto col diritto privato,anche il diritto privato si occupa del contratto come strumento di circolazione dei beni,però un conto però è come bisogna studiarlo in diritto privato(dove ragioniamo su rapporti Inter individuali),un conto è quando lo studiamo per i fenomeni imprenditoriali. Perché le cose cambiano? Nel diritto privato abbiamo visto che un fenomeno tipico dell esserci un attività economica,organizzata di impresa è quello delle condizioni generali di contratto,delle serialità delle condizioni di contratto Nel contratto dell impresa non avremo mai uno spazio per una negoziazione bilaterale del contenuto del contratto,come invece accade di norma per contratti conclusi tra privati.

Se ragioniamo in un mondo di rapporti interindividuali,noi possiamo far riferimento alla disciplina generale del contratto,quando ragioniamo invece di un fenomeno di vendita seriale di un prodotto noi non possiamo più accettare la logica a cui si aspira la disciplina generale del contratto che è quella dello scambio tra due individui ,dobbiamo ragionare considerando le esigenze legate ad in attività d’impresa. L’impresa per definizione deve trattare in massa i suoi beni e i suoi servizi e dettare regole che sono di uniforme applicazione per tutte le sue potenziali controparti. Nessuna impresa si può permettere di stipulare contratti a condizioni diverse con ciascun cliente. Già questa disciplina banalissima del contratto,possiamo vedere che Il contratto che ha una certa disciplina quando viene concluso tra privati ,Ha una disciplina diversa quando viene concluso tra imprese o tra un privato e un impresa.

Lo stesso discorso lo possiamo ampliare su altri aspetti,un altro esempio è quello della disciplina dei poteri di rappresentanza,Il nostro codice ad esempio disciplina la rappresentanza del contratto,il potere di rappresentare qualcuno in un atto negoziale ma ammette tale potere sulla premessa che qualcuno ci attribuisca potere rappresentativo. Se io non ho la procura del soggetto interessato,non posso ovviamente concludere un contratto in suo nome,se lo faccio senza potere il soggetto il cui nome spendo non sarà impegnato in alcun modo. Questo aspetto del potere di rappresentanza,nel mondo dell impresa subisce delle modifiche,perché in realtà il potere di concludere un contratto per l’imprenditore sarà riconosciuto a qualunque collaboratore dell imprenditore semmai con diversa ampiezza a seconda del ruolo del collaboratore,

Questo perché si vuole ovviamente agevolare la conclusione di relazione contrattuali,l’impresa necessariamente si rivolge a un mercato,a una collettività,quindi l’impresa deve potersi interfacciare con le sue controparti in termini più semplici di come si potrebbe interfacciare un qualunque soggetto che esercita l’autonomia privata. In questo senso il potere di rappresentare l’imprenditore è un potere che viene automaticamente attribuito dalla legge ai collaboratori dell imprenditore e questo è funzionale all esigenza dell impresa di poter collocare i suoi prodotti sul mercato. Anche qua c’è una deviazione dalle regole del diritto privato perché si deve adattare la disciplina al modo con cui l’impresa opera sul mercato. Altro esempio Il fenomeno del credito e del debito Nella disciplina generale del rapporto obbligatorio,se il creditore non vede soddisfatto il suo credito,ha la possibilità di far valere determinate pretese nei confronti del debitore inadempiente,e queste pretese realizzano il valore della garanzia patrimoniale generica del debitore In che modo? Aggredendo il suo patrimonio,si conclama l’inadempimento del debitore e il creditore ha lo strumento dell azione esecutiva sulla garanzia patrimoniale per poter realizzare il proprio interesse.

Nella realtà di impresa si può sviluppare il fenomeno in maniera analoga ,ma lo si enfatizza in maniera estrema,perché mentre in rapporti interindividuali il fenomeno del credito e del debito dovrebbero essere dei fenomeni NON sistemici cioè occasionali Nella realtà di impresa si può sviluppare solo se colui che la realizza la produzione per lo scambio ha accesso al credito,il credito diventa la forma di finanziamento normale di un attività d’impresa Ecco perché le tutele dei creditori dell impresa non possono essere esattamente le stesse che hanno i creditori di qualunque individuo. Proprio perché nella dimensione interindividuale il credito è un eventualità, Non è un evenienza sistematica. Nel fenomeno dell imprese invece l’essere creditore/debitore è fenomeno strutturale. Se io sono un imprenditore e finanzio la mia attività attraverso credito bancario per poter organizzare la produzione,è evidente che il rischio del mio inadempimento deve essere governato in maniera diversa rispetto a come accadrebbe in un occasionale rapporto credito/debito tra privati.

Discipline come quelle della crisi dell impresa e quella che oggi chiamiamo diritto fallimentare ,queste discipline sono di tutela del credito che sono specifiche dell impresa,perché il problema dell insolvenza dell impresa si pone in termini differenti rispetto all inadempimento del singolo debitore,l’insolvenza dell impresa richiede un trattamento differenziato e che non consente di dare semplicemente spazio alle normali regole sull esecuzione della garanzia patrimoniale come accadrebbe per qualunque altro debitore.

Muoversi intorno alla realtà dell impresa costringe ad adottare regole differenti anche laddove si tratta di disciplinare rapporti che sembrano essere quelli costanti del credito privato. In questa contrapposizione tra diritto privato e commerciale,talvolta schematica,tendenzialmente la possiamo fare evidenziando che il diritto commerciale si occupa di un aspetto del diritto privato che è quello dell esercizio dell attività economica imprenditoriale dove possono emergere problematiche differenti che richiedono un trattamento differenziato rispetto alle problematiche che i rapporti economici tra individui normalmente pongono. Quindi tratteremo delle Regole del comportamento dell impresa sul mercato,regole dei rapporti tra impresa e controparti,regole del finanziamento dell impresa,regole della circolazione dei crediti e finanziamenti, Tutto ciò che compone la nostra materia.

Se volessimo cercare di abbozzare le aree tematiche potremmo dire che una prima area tematica è l’esercizio dell impresa intesa come attività economica per la produzione e lo scambio di beni e di servizi. Sotto due versanti: Da un lato studiando le discipline degli strumenti di cui l’impresa si avvale,e dall altro le discipline dei rapporti che si possono porre tra imprese che svolgono la loro attività in un regime di mercato tipicamente di piena concorrenza. Tutto il nostro sistema economico si basa su un principio di fondo che è la grande spartiacque nell evoluzione del diritto commerciale,che è segnato dalla rivoluzione francese in poi,e cioè il principio per cui lo svolgimento dell iniziativa economica privata è nella libertà di qualunque individuo,noi abbiamo un principio che è quello affermato nell art41 che è appunto quello di libera iniziativa economica. Significa naturalmente che chiunque può svolgere un attività economica,può svolgerla in concorrenza con gli altri. Il fatto che le imprese operino in un regime di libera iniziativa e quindi di libera concorrenza ci impone una necessità di andare a analizzare le modalità con cui questa concorrenza si svolge,il modo d’essere con cui le imprese si devono rapportare sul mercato non solo con le loro controparti(in senso generico clienti),ma anche porci la domanda di come si regolano i rapporti di concorrenza tra imprese C’è quindi il tema della disciplina dei rapporti delle imprese tra di loro,il tema della disciplina dei rapporti delle imprese con le controparti,la disciplina degli strumenti di cui si avvale l’imprenditore nello svolgimento dell attività d’impresa (tema dei contratti di cui l’impresa si avvale,sistemi di finanziamento etc) E poi c’è la modalità di esercizio collettivo dell attività di impresa,ma soprattutto il tema dell investimento e della possibilità di finanziare lo svolgimento di un attività imprenditoriale che è il tema che riconduciamo nel diritto delle società.

Quando parliamo di diritto delle società facciamo riferimento a quelle forme contrattuali che l’ordinamento disciplina per consentire a più persone di esercitare congiuntamente un attività imprenditoriale o meglio per FINANZIARE un attività d’impresa,seppure con l’investimento di rischio di un attività imprenditoriale La società è lo strumento per poter finanziare in maniera adeguatamente efficiente in attività d’impresa che richiede normalmente un grande impiego di capitale per lo svolgimento della stessa attività. Questi sono i grandi ambiti di cui ci occuperemo di :

Disciplina dell attività Disciplina della società come fonte del finanziamento dell impresa e disciplina degli strumenti di tutela degli interessi dei creditori dell impresa cioè disciplina della crisi d’impresa. Tutto questo si sviluppa attorno al concetto di impresa,di cui il codice civile ci da definizione. Qual’e il concetto di impresa che assume per noi rilevanza? Partiamo dalla definizione d’impresa data dal codice nell articolo 2082,che è una norma di lettura abbastanza complicata,soprattutto l’intreccio di norme del codice, Vedremo che il codice fa molte distinzioni all interno del fenomeno dell impresa a seconda di una serie di elementi,in realtà vedremo che c’è una definizione generale di impresa(art2082) e poi sotto definizioni dell impresa a seconda delle dimensioni dell impresa e del loro oggetto. Da un lato avremo le imprese distinte in funzione delle dimensioni e dall altro per il loro oggetto. Si operano distinzioni perché si crede che i problemi che possono essere oggetto di uno svolgimento di attività imprenditoriale sono DIVERSI a seconda che si tratti di imprese di più o meno grandi dimensioni. Così come c’è la convinzione che i problemi sono diversi anche a seconda dell oggetto delle singole imprese.

Le regole che possono essere valide per una impresa di una certa dimensione possono non essere più valide o adeguate per imprese con dimensioni differenti. Le regole per un certo tipo di attività possono essere non più adeguate se cambia l’oggetto dell impresa. Di qui l’esigenza del codice di operare queste distinzioni ,Sono soprattutto distinzioni tra tipologie di imprese,classificate per dimensione e tipo di attività esercitata.

Definizione cardine dell art 2082 ,notiamo che in realtà il 2082 da una definizione di imprenditore anziché di impresa,la scelta terminologica del legislatore(di parlare dell imprenditore e non dell impresa), si giustifica in relazione al fatto che la disciplina del diritto privato è sempre disciplina di relazioni tra soggetti quindi è chiaro che noi dobbiamo poi tradurre in una logica e in un discorso di tipo oggettivo Il tema per noi di riferimento è che cos’è il fenomeno dell impresa dal punto di vista dell ordinamento giuridico,poi è chiaro che questo fenomeno dell impresa si traduce in una serie di regole che si applicano a dei soggetti,in questo senso ci interesserà capire chi è il soggetto imprenditore. Il fatto che poi il legislatore traduca ... Poi è chiaro che questo fenomeno d’impresa è l’argomento di principale importanza. In questa logica dedichiamo l’attenzione sul 2082 che ci dice che LEGGE ART 2082 “L’imprenditore è chi...”

Cosa possiamo dire che è l’impresa per l’ordinamento?

Se l’imprenditore è colui che esercita,l’impresa è l’attività esercitata dall imprenditore quindi sarà impresa l’attività economica organizzata ai fini della produzione e dello scambio di beni e servizi.

Impresa innanzitutto come attività,un attività che si qualifica in funzione dell esistenza di determinati caratteri .

Pausa

La definizione va approfondita,l’impresa anzitutto è un attività ciò significa che NON è una singola operazione,l’impresa presuppone una sequenza di singoli atti che sono programmati in funzione di uno scopo,di un risultato Non ogni attività è un impresa,l’impresa è soltanto un attività economica organizzata e che si qualifica per questo obiettivo di produrre e scambiare bene e servizi. Cosa significa attività economica? Questo concetto può essere inteso in due significati Il primo è di immaginare che questa attività economica sia indirizzata a un risultato economico,questa è solo una minima interpretazione,in realtà il concetto di attività economica è più importante. Indica un CRITERIO secondo cui questa attività deve essere svolta,piuttosto che una modalità con cui l’attività viene svolta. Cosa significa che l’attività deve essere economica? Questo viene detto criterio di ECONOMICITÀ cioè l’attività deve essere pianificata,programmata in funzione di un risultato ma quel risultato si deve realizzare con metodo economico. Significa che noi dobbiamo mirare a realizzare quel risultato cercando organizzare l’attività in modo da equilibrare ciò che ci costa produrre quel bene o servizio e i ricavi che ci proponiamo di ottenere attraverso la vendita del bene o servizio. Quindi l’attività dell impresa dovrebbe essere un attività che si alimenta da sola da un certo punto di vista ,aldilà dell investimento iniziale che fa l’imprenditore,l’attività infatti deve partire da un capitale iniziale per organizzarla,una volta che il ciclo produttivo si è avviato quella attività si dovrebbe autoalimentare,i ricavi che si realizzano dovrebbero essere quanto menò sufficienti a pagare i costi della produzione di beni e servizi. Aldilà del costo dell investimento iniziale che coprite con un apporto di capitale iniziale,in realtà l’attività ripaga i costi attraverso i ricavi che produce. Concetto basilare anche per vedere l’evoluzione più recente della disciplina d’impresa Se non abbiamo chiaro che l’attività si deve autofinanziare ,cioè i costi della produzione sono ripagati dai ricavi della produzione,non saremmo in grado di spiegare molte discipline da ultimo il tema della crisi d’impresa. L’attività però non è solo economica ma anche organizzata e professionale Cosa significa?

La Professionalità dell attività vuol dire tendenzialmente che l’attività deve essere abituale,deve essere svolta in maniera sistematica e secondo un criterio di ABITUALITÀ, un attività che si ripete nel tempo esercitata dal soggetto imprenditore. L’attività che si ripete nel tempo è un attività di impresa,(se ha le altre caratteristiche),non deve essere occasionale,noi possiamo avere delle singole operazioni che non sono attività ma anche un attività organizzata in funzione di un risultato può essere un attività che non qualifichiamo come impresa proprio perché contingente e occasionale Organizzare Una mostra di quadri ad esempio è un attività (affittare uno spazio,assumere un personale per presenziare lo svolgimento della mostra) sono una sequenza di atti finalizzati a uno scopo ma caratterizzati da occasionalità,che impedisce di considerarla una attività professionale,proprio perché limitato nel tempo,una volta realizzato l’obiettivo l’attività si esaurisce. La professionalità quindi è un esercizio ripetuto nel tempo di una determinata attività economica. L’ Abitualità non significa necessariamente che l’attività deve essere costante nel tempo,l’abitualità va riferita anche alla tipologia dell impresa di cui stiamo ragionando ,quindi legata al ciclo economico di cui stiamo parlando,ad esempio la gestione delle attività stagionali(impianti sciistici,o attività turistico alberghiera in località di mare) il fatto che il ciclo economico consenta di interrompere durante l’arco dell anno l’attività per alcuni mesi,non impedisce di considerare quell attività come attività professionale. La abitualità va anche parametrata al tipo di attività che in concreto viene esercitata. È necessario semplicemente che l’attività venga poi ripresa costantemente nel tempo

Attività professionale e ORGANIZZATA Cosa significa attività organizzata? Ci sono varie interpretazioni La prima è di definire organizzata una attività che risponde al principio di organizzazione cioè che è pianificata in vista di un risultato,questa interpretazione deve essere scartata,è difficile immaginare per una certa epoca(1942)che il legislatore metta delle parole tanto per metterle,il legislatore mette una parola perché vuole che esprima un concetto ben preciso all interno dell enunciato normativo. Il riferimento all attività organizzata non può significare che basta per esserci l’impresa che l’attività sia pianificata verso uno scopo unico,perché in fondo questo concetto è già nell attività. Ogni attività è...